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国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复

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国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复

国家税务总局


国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复

国税函[2005]130号


四川省地方税务局:
你局《关于纳税人收回转让的股权是否退还已纳个人所得税问题的请示》(川地税发〔2004〕126号)收悉。经研究,现批复如下:
一、根据《中华人民共和国个人所得税法》(以下简称个人所得税法)及其实施条例和《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称征管法)的有关规定,股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记,且所得已经实现的,转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后,当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议,是另一次股权转让行为,对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。
二、股权转让合同未履行完毕,因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同,并原价收回已转让股权的,由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现,随着股权转让关系的解除,股权收益不复存在,根据个人所得税法和征管法的有关规定,以及从行政行为合理性原则出发,纳税人不应缴纳个人所得税。



国家税务总局
二○○五年一月二十八日

民政部印发《民政部工作规则》

民政部


民政部印发《民政部工作规则》


民政部工作规则

(2008年5月12日第一次部务会议修订通过)



第一章 总 则

一、为了进一步提高民政部各项工作的法制化、制度化、规范化水平,根据《国务院工作规则》及有关要求,制定本规则。

二、民政部工作的指导思想是,高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,执行党的路线方针政策,坚持“以民为本”,正确履行职能,努力建设服务、责任、法治和廉洁的政府部门。

三、民政部工作的准则是,实行科学民主决策,坚持依法行政,推进政务公开,健全监督制度,加强廉政建设。

四、民政部机关要发扬民政部门全心全意为人民服务的“孺子牛”精神和“勤政为民,团结务实,开拓进取,甘于奉献”的部风,牢固树立“以民为本,为民解困、为民服务”的核心理念,切实履行“解决民生、落实民权、维护民利”的核心职责,坚持更好地为广大人民群众服务,为最需要帮助的困难群众服务,为改革发展稳定的大局服务,努力构筑促进社会公平正义、维护社会稳定机制,充分发挥民政部门在构建社会主义和谐社会中的重要基础作用。



第二章 领导职责

五、民政部实行部长负责制,部长领导民政部的全面工作。副部长、党组成员协助部长工作。

六、部长召集和主持部务会议、部长办公会议、部长碰头会议和其他需要召开的重要会议。工作中的重大事项,必须经部务会议、部长办公会议讨论决定。

七、副部长、中央纪委驻民政部纪检组长、全国老龄办常务副主任按分工负责处理分管工作;受部长委托,负责其他方面的工作或专项任务,并可以代表民政部对外参加活动;工作中的重要情况和重大问题,应当及时向部长报告。

八、部长出国、脱产学习期间,由负责常务工作的副部长或部长指定的副部长主持工作。副部长出国、脱产学习期间,其分管的工作由部长指定的其他副部长代管。部办公厅主任协助部领导处理日常工作。

九、部机关各司(局)、直属事业单位主要负责人领导本部门的全面工作,其他负责人协助主要负责人开展工作。司级非领导职务受司(局)主要负责人委托,可以负责或协助某一方面的工作。

民政部机关各司(局)、直属事业单位要各司其职,顾全大局,精诚团结,维护政令统一,切实贯彻落实民政部各项工作部署。



第三章 实行科学民主决策

十、健全重大决策的规则和程序,完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制。

十一、民政部拟定的法律、行政法规草案,制定的部门规章,上报国务院的政策建议、大型项目等重大决策事项,由部务会议或部长办公会议研究决定。

十二、民政部上报国务院讨论的立法建议、重要政策建议、重大工程或采购项目等,必须经过调查研究,并经专家或研究、咨询机构等进行必要性、可行性和合法性论证;涉及有关部门的,应当充分协商;涉及重大公共利益和人民群众切身利益的,要向社会公开征求意见,必要时应举行听证会。

十三、凡事关全局的政策法规、工作规划、工作部署、领导重要讲话、重要会议和财务预决算等重大事项,由部务会议讨论决定。

十四、重要文件提交部务会议审议前,分管副部长应当召集有关司(局)、直属事业单位负责人,进行讨论、修改。

十五、部机关各司(局、厅)重大事项须经司(局、厅)长(主任)办公会或司(局、厅)务会集体研究,并向分管副部长请示、报告。部直属事业单位实行法定代表人负责制。涉及业务工作中的重大事项,应当征求有关司(局)意见,向分管副部长请示、报告。

十六、民政部建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度。各司(局)必须坚决贯彻落实民政部的重大决策,及时跟踪和反馈执行情况。部办公厅要加强督促检查,确保政令畅通。要按照“谁决策、谁负责”的原则,建立健全决策责任追究制度。



第四章 坚持依法行政

十七、民政部及各部门要严格按照法定权限和程序履行职责,行使行政权力。

十八、根据经济社会发展和民政工作改革发展的需要,适时提出法律、行政法规草案,制定部门规章和规范性文件,建议修改或废止不适用的法律法规和文件。制定部门规章和规范性文件,必须符合宪法、法律和国务院的行政法规、决定、命令,并征求相关部门的意见。其中,涉及群众切身利益、社会高度关注的事项应当事先报请国务院同意;会同有关部门联合制定的重要规章及规范性文件,发布前须经国务院批准。民政部规章应当按照规定报国务院备案。

十九、国务院立法计划中确定的由民政部起草的行政法规、民政部制定的部门规章,一般应当由有关司(局)起草,根据需要,也可以由部法制部门起草或组织起草。部法制部门负责对需要上报的法律和行政法规草案、提请部务会议讨论的部门规章送审稿进行审核,形成草案和对草案的说明,提出提交部务会议审议的建议,并由部法制部门主要负责人向部务会议作说明。

部法制部门对于征求我部意见的法律、行政法规和部门规章草案应当认真协调办理;各司(局)应当对涉及本司(局)业务的内容进行认真研究并提出答复意见。

二十、严格执行执法责任制和执法过错追究制,有法必依、违法必究,公正执法、文明执法。

二十一、进一步加快民政部行政程序制度建设,明确实施行政行为时应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。按照行政许可规定,规范民政部门实施社会管理的职能。



第五章 推进政务公开

二十二、大力推进政务公开,完善各类公开办事制度,提高民政工作透明度。

二十三、建立健全民政部机关政府信息公开制度,按照有关规定,遵循合法、公正、公平、便民的原则,积极推行政府信息公开。

二十四、民政部机关在履行职责过程中依据的法律法规,制作的部门规章、规范性文件、行政许可和行政审批、主要业务工作的进展完成情况等方面的政府信息,要按照有关程序主动公开;涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的民政部机关政府信息不予公开;其他民政部机关政府信息,原则上应按照有关规定依申请公开。

二十五、民政部机关所公开的信息应当通过民政部网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等方式,依法、及时、准确地向社会公开。

二十六、建立健全民政部机关政府信息主动公开工作机制、依申请公开的受理机制、信息发布协调机制和保密审查机制,建立和完善政府信息公开工作考核制度、社会评议制度和责任追究制度,保障政府信息公开规范运行。

二十七、切实加强对政务公开工作的组织领导,建立健全政务公开工作长效机制,努力提高政务公开的质量和水平,全面推进民政政务公开。



第六章 健全监督制度

二十八、自觉接受全国人大及其常务委员会的监督和质询;主动接受全国政协的民主监督,虚心听取意见和建议。认真办理全国人大代表建议和全国政协委员提案。

二十九、认真执行有关法律规定,接受司法机关实施的监督;同时要自觉接受中央纪委的纪律检查和监察部的行政监察,接受审计等部门的专项监督;实行党风廉政建设汇报制度,发现问题要认真查处和整改并向国务院报告。

三十、依法规范行政行为,加强执法监督工作。加强执法检查工作,将年度重点执法检查工作与日常执法检查工作相结合,同时严格执行行政复议法,及时发现并纠正违法行为,主动征询和认真听取地方各级民政部门的意见和建议,加大民政系统内部监督力度。严格执行规章备案审查制度,健全部门规章和规范性文件修改、废止工作制度,落实部门规章和规范性文件评价制度和定期清理制度。

三十一、进一步完善听证、专家咨询、公告发布、促进新闻舆论监督和通过互联网促进公众参与民政工作等办法,接受新闻舆论和群众的监督。召开部务会议、部长办公会议,会议内容不涉及国家秘密和工作秘密的,可以邀请新闻记者旁听。重视新闻媒体报道和反映的问题,对重大问题,各单位要调查核实,情况属实或基本属实的,应当提出整改意见和措施,并向部长办公会议报告。加强民政部网站建设,及时发布政务信息,便于群众知情、参与和监督。欢迎群众和其他组织通过多种方式对行政行为实施监督。

三十二、重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访工作制度,确保信访渠道畅通;部领导要亲自阅批重要的群众来信,各部门负责人要参与接待重要的群众来访。

三十三、推行行政问责制和绩效管理制度,明确问责范围,严格责任追究,提高民政部门的执行力和公信力。



第七章 工作安排布局

三十四、加强工作的计划性、系统性和预见性,根据形势和任务的变化制订民政工作发展规划。

三十五、按照党中央、国务院的年度工作安排提出民政部年度工作要点和重点工作计划,确定需要讨论的政策法规、召开的全国性会议和重要工作等事项。

三十六、部机关各司(局)要根据民政部年度工作要点和重点工作计划,按照全国民政工作会议的部署,研究制定本单位的年度计划,明确具体的工作进度和措施。

每年年中召开年中分析会,对照年初全国民政工作会议的工作部署,分析上半年形势,研究部署下半年工作。

每年年底结合部年终总结,各司(局)、直属事业单位要向部领导或部机关全体公务员报告业务工作完成情况,并将每一项业务工作完成情况形成年度工作报告,交办公厅汇总。



第八章 会议制度

三十七、民政部实行部务会议、部长办公会议、部长协调会议、部长碰头会议和理论务虚会制度。

三十八、部务会议成员由部长、副部长、中央纪委驻民政部纪检组长、全国老龄办常务副主任、办公厅主任、各司(局)长组成。驻部监察局局长列席部务会议。根据需要可以安排直属事业单位负责人列席会议。部务会议由部长或部长委托的负责常务工作的副部长召集。部务会议的主要内容是:

1.研究贯彻落实党中央、国务院的决定、指示和重大工作部署;学习讨论领导同志的重要讲话;

2.审定上报国务院的法律法规草案,审定部颁规章;讨论决定民政工作的方针、政策、重要文件和其他重大事项;

3.审定民政事业发展规划、民政部工作计划;

4.审定“孺子牛奖”、全国民政工作先进县(市、区、旗)获奖名单;

5.研究决定其他需要部务会议审议的事项。

部务会议根据需要召开。

三十九、部长办公会议成员由部长、副部长、中央纪委驻民政部纪检组长、全国老龄办常务副主任、办公厅主任组成,由部长或部长委托的负责常务工作的副部长召集。与议题有关的司(局)负责人,驻部监察局局长列席会议。部长办公会议的主要内容是:

1.审定上报国务院的重要请示、报告,审定拟下发的重要文件;

2.研究决定重点工作和阶段性工作安排;

3.听取重要业务工作汇报,研究制定有关措施;

4.讨论决定民政工作的重要事项:县以上行政区划的调整和更名;成立全国性民间组织;救灾款物的使用、分配方案;部本级福利彩票公益金分配、使用方案;以部名义表彰命名的全国先进集体和先进个人、冠以“国家”级称号的各类等级和荣誉,以及民政系统荣誉称号、记功奖励、专项工作表彰和特定事件通报表彰的评定;以部名义召开的全国性会议的方案和领导讲话;以部名义批复或主办的各类重要活动;年度外事出访计划的审批;部机关司(局)级领导、直属事业单位主要负责人、中国老龄协会副会长率团出访的审批;讨论决定年度会议计划,审批临时性重要会议;讨论决定部机关各项制度;讨论决定机关行政事务的重要问题;研究直属事业单位的重要事项;研究决定其他需要部长办公会议审议的事项。

部长办公会一般每两周召开1次,根据工作需要也可以适时召开。

四十、提交部务会议、部长办公会议议题须先经司(局)办公会议研究通过,经分管副部长核准,提交部长确定,会议文件由部长批印。由司(局)代管或主管的直属事业单位提交的议题,须由其代管或主管的司(局)办公会议通过,并以司(局)名义报分管副部长同意后提交。民政部作为业务主管单位的民间组织的议题,与有关司(局)沟通后,报部领导批准,可以直接向部长办公会议提交并汇报。

办公厅对提交部务会议、部长办公会议讨论的材料进行把关。对涉及民政工作方针、政策和法律法规性的议题在分管副部长的领导下进行研究论证,对涉及两个以上司(局)业务的议题进行综合协调。

由于时间紧急来不及召开会议研究的部长办公会议议题,可以采取以阅代议的方式处理,即由过半数的部长、副部长采用书面传阅的方式审定。重大议题的审议一般不采用以阅代议的方式。

部务会议、部长办公会议会务工作由办公厅负责。会议纪要由主持会议的部长、负责常务工作的副部长或部长委托的副部长签发。办公厅应当及时将会议精神向未出席会议的部领导报告。

四十一、部长协调会议成员由议题主办司(局)的分管副部长召集。会议主要研究、协调和处理民政工作中的一些专门问题,或为提交部务会议、部长办公会议审议的议题作前期协调、论证。部长协调会议议题由部长或分管副部长确定。会议视情况需要印发会议纪要,由主持会议的部长或副部长签发。部长协调会议议定事项应向部长办公会议或部务会议通报。

四十二、部长碰头会议由部长或负责常务工作的副部长召集,副部长、中央纪委驻民政部纪检组长、全国老龄办常务副主任参加。会议的主要内容是:传达党中央、国务院有关决定、指示;通报工作情况;安排近期主要工作;沟通有关事项等。部长碰头会一般不研究决定事项,不印发会议纪要。

四十三、理论务虚会议每年召开1—2次,由部长召集,副部长、中央纪委驻民政部纪检组长、全国老龄办常务副主任以及各司(局)、直属事业单位的主要负责人、驻部监察局局长参加。会议主要结合理论学习,研究工作思路。

四十四、民政部业务工作会议分三种:以国务院名义召开的会议;民政部召开的全国性工作会议;司(局)召开的非全国性的小型座谈会、研讨会。

以国务院名义召开但由民政部组织的各种会议,以民政部名义联合其他部门召开的会议,民政部召开的全国民政会议、年度全国民政工作会议、民政工作年中分析会议,由办公厅组织、协调。其他以民政部名义召开的会议,由有关司(局)组织,办公厅参与协调。非全国性的小型座谈会、研讨会由有关司(局)组织。

四十五、严格会议管理,坚持会议计划制度。各类会议必须由办公厅审核、协调,根据会议批准权限报批。凡拟在下一年度召开的会议,各司(局)应当于上年11月中旬以前将会议计划送办公厅,经部长办公会议批准后实施。没有列入会议计划拟召开会议的,必须报经部长办公会议批准。

召开各类会议,统一由办公厅下发会议通知。会议结束后15日之内,主办会议的司(局)应当将会议总结报告报部领导并抄送办公厅。

各类会议要贯彻精简、高效、节约的原则,尽量压缩会期,精减会议人员。鼓励召开视频会议。



第九章 请示报告

四十六、对党中央、国务院重要会议、重大决策及有关民政工作重要指示的贯彻落实情况和涉及民政工作全局的重大方针、政策问题,应当及时向党中央、国务院请示、报告。

四十七、部领导参加党中央、国务院的重要会议,要在会议结束后及时将会议精神通报其他部领导,或将有关文件交办公厅,由办公厅分送部领导传阅。

各司(局)、直属事业单位负责人参加有关部门的会议,要及时将会议情况报分管副部长,重要事项同时告知办公厅。

四十八、各司(局)、直属事业单位负责人外出调研、考察结束后,1个月内要将调研、考察报告报分管副部长,同时送办公厅,如有必要可在部信息刊物和机关内部网站上刊发。

四十九、按照国务院有关规定,部长出差,要向国务院领导报告。副部长出差,要事先向部长请示。各司(局)、直属事业单位主要负责人出差、离京、休假,要事先请示或报告,经分管副部长同意后,报部长批准,同时将出差往返时间、地点告知办公厅。各司(局)、直属事业单位其他负责人出差、离京、休假,由各司(局)、直属事业单位主要负责人报分管副部长批准。

五十、民政部要加强与上级机关、各部门以及各地民政部门的联系。要及时、准确、全面地向上级机关报告各种紧急、重大情况,及时报告工作进展情况。各司(局)、直属事业单位要经常向部领导报告工作,保证下情上达,上情下达。办公厅负责落实。

五十一、部值班室坚持24小时值班,确保保密通讯专网畅通。节假日、敏感时期和灾害集中时期要加强部值班室及有关司(局)、直属事业单位值守工作,有关司(局)领导和重要岗位人员要确保通讯畅通。部领导和司(局)领导节假日应当带班。



第十章 公文审批和督查

五十二、以民政部、民政部办公厅名义制发公文,要依照国务院和民政部关于公文处理的有关规定办理。严格办文程序,确保公文质量。

五十三、各司(局)起草的公文,应当送办公厅按照公文处理的规定进行审核。

五十四、民政部部令由部长签发。民政部文件、函件由部长或者分管副部长签发。以民政部名义上报党中央、国务院的文件,由部长签发;部长外出时,由负责常务工作的副部长签发,或者由部长委托分管副部长签发。

与其他部门联合发文,由部长或者分管副部长签发。

五十五、民政部办公厅文件、函件,由办公厅主任或者分管副主任签发。重要的民政部办公厅文件、函件,送部长或者分管副部长审阅后由办公厅主任或者分管副主任签发。

经部长或者分管副部长同意,办公厅主任或者分管副主任可以签发民政部文件、函件。

五十六、文件签发人签发文件时应当表示明确的意见,并签署姓名和时间。

五十七、各司(局)起草的公文须经各司(局)主要负责人审核,并签署姓名和日期。各司(局)一般不对外正式行文。

因工作需要,司(局)对外行文,须经分管副部长批准。司(局)公文在形式上不发普发文件,内容上不涉及法规政策,不向下安排布置工作。

五十八、办公厅负责对上级机关决策、决定、领导批示、交办事项,人大建议和政协提案落实情况的跟踪检查和督促办理。督查工作办公室设在办公厅。各司(局)按照职能对督查事项进行立项、办理和反馈。



第十一章  领导活动

五十九、需要部领导出席部外的会议、活动,承办单位须经由办公厅请示部领导同意后安排。

六十、对有关单位和民间组织邀请参加的礼仪庆典活动,部领导和各司(局)单位负责人原则上不参加,不题词,不发贺信、贺电。确实需要参加的,由办公厅从严掌握,提出意见,报部长或分管副部长同意后,方可安排。

六十一、中央国家机关各部门或地方党委、政府副省级以上领导来我部商谈工作,原则上由部长或副部长出面接待,有关司(局)配合,办公厅负责安排。

中央国家机关各部门或地方党委、政府司(局)级干部和省(自治区、直辖市)民政部门负责人来我部商谈工作,一般由办公厅、有关司(局)对口接待。必要时办公厅报请部领导会见。

其他人员来部商谈或汇报工作,根据所谈内容,由对口单位负责接待。

因公来部人员需要安排工作餐的,应当在部机关食堂就餐,由办公厅或有关司(局)负责安排。



第十二章 外事制度

六十二、民政部因公临时出国(境)人员(含访问、考察、国际会议及培训等)要认真执行有关外事规定。部领导出访由国务院审批。司(局)级及其以下人员因公出访按规定报批。各司(局)、全国老龄办、直属事业单位以及部管社团组团出访,应当在上一年年末将出访计划报外事司,说明目的、出访人员、往返路线和经费来源等,经外事司审核、分管部长同意后提交部长办公会议审定。出访团组应逐案报批;不得自行向地方民政厅(局)发文组团,不得向有关单位指定人员。出访人员政审由人事部门负责,有关手续由外事司统一办理。因私出国(境)按照规定程序报批。

六十三、部领导出国(境)公务访问离京、到京时不安排其他部领导送迎,由办公厅和外事司安排接送事宜。

六十四、其他日常外事接待、国际合作项目、签署多双边协议、涉外办案、新闻采访及部领导会见等事宜由外事司归口管理。

六十五、涉港澳台事务由部港澳台事务办公室归口管理。



第十三章 廉政、纪律和作风

六十六、坚持从严治政、从严治部的方针,加强自身建设,强化责任意识,规范行政行为,认真履行职责。对因推诿、拖延等官僚作风及失职、渎职造成影响和损失的,要追究当事人及单位领导的责任。

六十七、民政部各级领导干部要廉洁从政,严格执行中央有关廉洁自律的规定,不得利用职权和职务影响为本人或特定关系人谋取不正当利益。对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为,要按照有关规定严肃查处。

六十八、民政部各级领导干部要坚决执行党和国家的路线方针政策以及工作部署,严格遵守纪律,有令必行,有禁必止。

六十九、民政部各级领导干部要严格遵守保密纪律和外事纪律,严禁泄漏国家秘密、工作秘密,坚决维护国家的安全、荣誉和利益。

七十、民政部各级领导干部要做学习的表率,民政部要建设学习型机关。

七十一、民政部各级领导干部要深入基层,调查研究,指导工作,解决实际问题。下基层,要轻车简从,减少陪同,简化接待,不迎送。

七十二、严格执行财经纪律,规范公务接待,不得用公款相互送礼和宴请,不得接受地方的送礼和宴请。要艰苦奋斗、勤俭节约,切实降低行政成本,建设节约型机关。

七十三、部领导领导出席会议、参加活动、下基层考察调研的新闻报道,按照有关规定办理。

七十四、各司(局)和司(局)负责人发布新闻、接受采访或发表言论,应执行民政部新闻宣传工作管理的有关规定。发布重要新闻报部领导批准。

七十五、发布涉及政府重要工作部署、经济社会发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息,要经过严格审定,重大情况应按照规定向国务院报告。
人民法院获取执行财产证据的构想

黑龙江省北安市人民法院 韩召峰


执行工作的强制性和及时性特点,决定了财产证据调查的重要性。正确地运用法律赋予的权力,使用恰当的手段 和方式,及时准确地收集证据,才能取得执行工作的主动权。目前人民法院获取执行财产证据的来源有四个方面:(1)申请人举证;(2)被执行人申报;(3)法院依法取得;(4)群众举报。
众所周知,在民事诉讼活动中,人民法院强调的是当事人举证的重要性,即“谁主张,谁举证”当事人在举证不能时,则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定,对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题,即对申请执行人(债权人)被执行人(债务人)及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人(债权人)在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人(债务人)案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的,这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。
一、申请执行人财产证据的举证
目前在债权债务关系这一层次上,我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中,债权人债务人的地位不平等,债权人对此享有强制执行请求权,该权利与诉权有一定的相似之处,都是一种请求主张,适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革,要求法官处于中立地位,强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果,那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。
第一,诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产,要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产,申请法院财产保全和诉前保全时均规定:“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足:(1)审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开,审判员与执行员各负其职,一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全,最后造成执行财产无处可查。(2)在诉讼前或诉讼过程中,一个债权人申请保全,待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条,申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本,产生对执行工作的误解。(3)保全债务人到期的债权与有关法律法规不符,最高人民法院法释(1998)第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定:对于债务人的财产,不能满足保全请求,但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请,裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的,由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中,只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。
鉴于保全的执行,笔者提出如下观点,申请执行人提出财产保全的执行,应由执行人员负责执行,也就是执行前置。执行人员提前介入 。凡是当事人提出财产保全的,审判员告知权利人到执行机构办理保全手续,由执行人员负责执行,内勤人员负责编号建档,以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。
被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务,申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序,即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料,向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面,要求债权人申请执行机关强制执行时,除应提交执行名义的证明之外,必须提供债务人可供强制执行的财产。从 另一角度来看,申请人自行提供,这样符合申请人利益,申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此,在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段,执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态,包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产,人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时,同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定,某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间,申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。
恢复执行启动工作的举证,若干规定第一百零四条规定,中止执行的情形消失后,执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况,一种是依职权,一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分,一般是代表国家利益的案件,如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行,这就要求在中止执行期间,申请人必须注意发现被执行人可供执行财产,然后法院才可以启动恢复执行程序。
值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任,有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外,有的案件也被轻易的裁定中止或终结,这种不负责任的做法与法律法规不符,一些案件申请人是无法靠自己的来举证的,如个人存款帐户帐号,单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果,只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定,在立法理论上被称之为倡导性条款,因此,应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。
二、执行人财产申报。
若干规定第28条规定了被执行人必须如实向法院报告其财产状况。这就说明被执行人申报财产是其应尽的义务。规定中规定了被执行人向法院报告财产的内容包括:财产状况(被执行人及其家属的房屋、车辆、工资收入)、生活状况、债权债务、投资状况等。但实践当中,觉得这一条款形同虚设。首先,被执行人在判决规定的期间内未自动履行义务,这就证实了有逃避执行的心理,在法院送达执行通知书后,千方百计去转移财产,设法对抗法院执行,根本不可能主动向法院申报财产。其次,在强制执行程序中,若干规定只是规定了被执行人必须如实申报其财产状况,而没有规定不申报财产或申报不实所应承担什么样的法律后果。从而助长了被执行人轻视报告财产的心理。笔者认为,如若被执行人不能如实申报其财产状况,其法律后果应是惩罚性的。可适用民事诉讼法第一百零二条第一款第三项,若干规定第一百条的规定,视其情节予以罚款、拘留,对于情节严重的,构成犯罪可按刑法第三百一十三条和第三百一十四条的规定,依法追究被执行人的责任。相反,如果被执行人能提供证明其无财产可供执行的报告,通过法院查实,申请人的认可后,执行员可按若干规定第一百零二条第二项和民事诉讼法第二百三十四条第二百三十五条的规定,予以中止或终结执行。这样不仅提高案件的效率,而且能够消除申请人对法院中止或终结执行的误解。
三、法院依职权收集证据
在国外的立法中,对于被执行人的财产状况的查明,绝大多数是由被执行人或申请人承担的,法院或执行人员并不承担这一责任。但是在我国,在执行程序中通过当事人来收集财产证据较难。国外申请执行的期限一般当作时效来理解的,存在着中止、中断、延长的制度。而我国的执行期限规定较短,逾期不申请就丧失申请执行的权利了。如果采取完全由当事人查明财产后,再申请的做法,则很多当事人申请的机会就没有了。这就决定了主要调查取证工作仍由法院完成。被执行人报告或申报财产状况实际上多数也是在法院依职权调查中在法院的责令下进行的。然而实践中法院在执行中调查被执行人财产状况往往效果不尽如意,经常出现执行人民“跑细了腿,说破了嘴,收获甚微”的现象。这是因为在法律赋予收集证据的法官权利过弱。在执行过程中往往会遇到行政管理部门执法部门的协助,如公安、工商、审计等部门,在查处有关案件过程中收集的证据,这些也可以成为执行法院的证据来源。评估部门的评估报告,也是一种有力的执行证据。在现实工作中,对这些行政机关一般采取的方式是,向其发出“协助执行通知书”、“委托书”等。现在看来,这一习惯做法是不妥当的,应当改为“调查令”或“通知书”的方式。因为这些部门应属于配合、服从的地位,而不是监督、协助部门。所以,法院要求“协助执行”行为混淆了执法机关与业务执行机关的界线,消弱了法律的权威。因此,正确地界定其权限,合理地划分其职责是非常必要的。这样就会给法官节省更多的时间来分析证据认定证据。
法院获取证据应为当事人所无法提供的,当事人依靠自己的力量仍无法获取的。这时法院可以采取传唤、搜查等强制措施来得到。
四、群众举证
在执行程序中,由于被执行人规避执行,隐匿财产,虚报财产情况时有发生。可采取奖励的办法鼓励群众及案外人对被执行人的财产进行举报,可发布公告,网上执行,建立举报制度等。来调动群众提供被执行人财产线索的合法证据。
基于人民法院执行工作中证据取得的特殊性,要求法官在依法获取证据的同时,必须对外来的财产证据进行认真及时地审查判断。我们相信,伴随着民事强制执行法、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的出台。人民法院的执行法官将渐摆脱繁重的调查取证工作。真正地实现居中执行,实现程序在先。