家庭联产承包责任制的再审视

李占荣


党的十一届三中全会在总结历史经验的基础上，制定了加快农业发展的方针，激发了农民的积极性，农民创造了以家庭经营为主要形式的联产承包责任制，通过不断实践和完善，形成了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。这是发生在我国农村改革中的典型的诱致性制度变迁，20多年来，这种体制为经济和社会发展做出了巨大贡献。然而随着社会条件变迁，这种体制的适应性也发生了变化。因此有必要对家庭联产承包责任制的合理内核与不足进行再审视。?1、家庭联产承包责任制的合理内核
（1）、以家庭为基本经营单位，是与农业的自身特点相适应的，具有客观的必然性。世界各国 农业发展史都表明，农业家庭经营不仅能与自然经济的小生产相适应，而且不排斥技术进步 和社会化大生产，可以同农业商品化、社会化、现代化的推进协调一致。发达资本主义国家 在农业生产力很高的条件下，农业的大部分仍以家庭为单位经营，无论是人多地少的日本， 还是人地比例中等、经济发达的西欧，甚至在人少地多、农场面积大的美国、加拿大、澳大利亚，家庭农场也占绝大多数。1982年，美国个人或家庭经营的农场占89%，如果把其他形式的家庭经营计算在内，以家庭为单位经营的农场占农场总数95% 。① 家庭之所以成 为农业生产经营主体，这与农业生产的自身特点密切相关：其一，土壤肥力的可培育性与遭受破坏后土地生态的不易恢复性要求经营者相对稳定，具有强烈的责任心与主人翁精神，且 能从长计议；而农民家庭结构稳定性较大，凝聚力强，容易集中意见，统一行动，有利于发挥高度自觉性与主动性，长远打算，趋利避害。其二，农业生产对象是具有生命活力的动植物，受外界自然条件影响明显，农业生产劳动的强度与效率相差很大，农业生产者投放于农业生产的劳动的数量和质量对于准确计量与核定，造成农业经营单位根据劳动者的劳动量进行收益分配的困难；而由血缘关系联结而成的农民家庭，与其他经营单位相比，其成员感情深厚、利益更为一致，其作为农业生产的基本核算单位，可以有效地解决收益分配的困难。 其三，农业生产作业项目，对劳动者体力和智力要求呈现多层次、多样化特点；而农民家庭 成员在性别、年龄、体力、智力上的多层次、多样性正好与此相适应，以家庭为单位组织农业生产能够最充分地利用各种劳动力，恰当地进行劳动分工，通过家庭成员相互默契的合作与协调，提高作业质量。?
（2）、有利于培育农村市场主体。家庭联产承包使粮食生产快速增长，促进了农产品购销制度 改革，1985年国家取消粮、棉、猪等主要农产品的统购派购，代之以合同收购，密切了农业 生产与广大市场之间的联系。农户除了按合同规定完成承包生产任务外，还可以自购生产资 料发展其他自营经济，独立进行商品生产。1992年，全国农村生产性固定资产总值增至3584 亿元，比1978年的707亿元增长4.07倍，其中农户占有的生产性固定资产占54%②.这说明农户已成为农村经济中的基本单位和市场主体。同时农民专业合作组织数量也迅速增加 ，到1992年底，全国(缺西藏、广西、青海)已有各类农民专业性合作与联合组织14328个， 在一、二、三产业中的分布比例为29.1∶23∶47.9。③ 这表明农村经济中的市场 主体在规模和产业分布上都有了长足的发展。?
（3）、统分结合的双层经营体制符合我国农村实际，有利于农村经济的进一步发展。所谓双层 ，一是家庭分散经营层次，二是集体统一经营层次，是以土地公有为纽带、以村为范围的以 提供产前、产中和产后服务为主的一种社会合作经营。随着农业的进一步发展，家庭分散经营因土地规模过小而效益不高的问题日渐突出，农户在生产经营中往往会遇到许多办不了、办不好或办起来经济不合算的事情(如农田水利建设)，而集体经营层次所具有的生产服务、组织协调和资产积累等功能，可以在一定程度上弥补农户经营规模狭小的局限性，可以在不改变农户经营规模的基础上，在较大范围内协调和统筹人力物力财力，采用先进技术，开发 、加工和利用当地资源，降低生产成本，发挥规模效益。?
（4）、家庭联产承包责任制在实现社会公平的同时，并不排斥效率，这种情形类似于帕累托效益(Pareto Efficiency)——如果没有方法可以使一些人境况变得更好一些而又不致使另一些人境况变得更差一些，那么这种经济情况就是帕累托有效的。从1985年起，以粮、棉为主的土地经营快速增长的势头减缓，生产出现“徘徊”状态，家庭联产承包责任制的优越性、合理性因此受到怀疑，问题的焦点集中在农户小规模分散经营妨害了土地经营规模效益的实现。但是有关规模扩大的观点过分偏重于促进规模经营的制度框架，忽视了如何处理被排挤在农业之外农户及农业劳动力这一重要问题。如果不能保证放弃土地的农民获得不低于经营土地的收益，那么打破原有的均衡状态不仅可能是非效益的，而且可能因为妨害公平而影响社会稳定。研究结果也同时表明土地规模与经济效益之间并无必然联系，改造传统农业关键是要投入新的生产要素，并使各生产要素之间保持合理的比例，小规模并不等于无效率，大规模也并不能得到高效率的结论。而土地的家庭承包经营并不排斥劳动力、资金、技术等生产要素的投入，相反，在坚持“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”下，投入新的生产要素，却能够在保证社会公平的基础上提高土地经营效益。?
2、家庭联产承包责任制存在的不足?
按效益原则流转是一切稀有资源优化配置和有效利用的必要条件。在国民经济已基本转入市场经济轨道，农村劳动力、资金、技术等要素流动起来之后，农地作为一种珍贵的稀缺资源和基本生产要素，只有同劳动力、资金、技术等其他要素一样流动，才能实现诸要素之间的优化组合，实现土地的有效利用。?
目前，我国农地的配置和流转呈现以下特点：①农地承包遵循平均分享的公平原则，实质上是一种“均田制”。②农民从集体取得承包地使用权是无偿或基本无偿的。③农地流转 主要是通过集体组织动用行政力量进行调整，或者农民之间自发的无偿、低偿转包两种机制实现的。由此可见，农地的配置和流转是通过非市场机制实现的。这种农地资源配置方式有明显缺陷：①农户无偿或低偿取得承包农地的使用权，使农户缺乏成本观念，导致粗放经营，忽视农地的产出效益。随着兼业农户的增多，农户收入来源多样化，承包农地不再是农民赖以生存的基础，而日益成为从事非农产业的退守地。 1980年到1990年，温州50万进城(未取得正式城市户口)农户中，约10%已放弃农业，10%在市场镇郊区仍以农业为主，其余40万户在从事第二、三产业的同时，还兼顾农业，他们种地一般并不追求经济上的获得，只是为了在城镇脚跟未立稳之前留一条后退。而10%弃地农户的耕地虽然大多数转包给他人耕种，但大多宁愿自己支付农业税，把地白白给人耕种，而不愿意 放弃对土地的支配权利。②动用行政力量完成的农地调整和自发形成的无偿、低偿转包，不仅无法形成有效、健全、合理的农地使用权流转机制，而且直接妨害了农地资源市场机制的形成。其一，农地调整使农户的农地使用权处于不确定状态，既影响农户对农地投入的积极性，也不利于农地使用权交易；其二，无偿、低偿转包使农地流转无法形成合理的市场价格，影响了农地市场的培育和发展。③农地流转不能体现配置效率。农地流转的目标在于协调农地与劳动力、资金、技术等要素的组合比例，促进资源的有效利用。在市场机制下 ，农地资源流转的原则是出高价者得到农地，而出高价的农地经营者一般具有较强的经营能力和优越的生产条件，能够取得更高的农地经营效益。非市场机制作用下的农地流转则难以达到这一目标。?
从法律的角度讲，市场交易意味着权利的让渡和转移。在我国，农地市场机制的形成，关键在于培育农地使用权市场，即农地使用权的市场化或商品化。但从目前的情况看，农地使用权市场的形成还存在以下法律障碍：①农地使用权在性质、内容、取得等方面还不够明确 。首先，权利属性尚不明确。迄今为止，在现有法律中还没有农地使用权这一概念。在有关法律中，农民对承包的集体所有的农地所拥有的权利为“土地承包经营权”，关于土地承包经营权的法律属性曾有过债权与物权之争，虽然学术界在这一点上观念渐趋统一，但有关法律对这种权利至今没有明确规定。其次，在权利取得上，原始取得的主体有无限制、如何限制以及通过抵押等方式能否取得农地使用权等，均无定论。上述问题的存在使农地使用权在进入市场之前就先天不足。②均田承包和无偿使用使农地使用权在产生之初就缺乏市场“ 天赋”。土地承包起初是靠行政手段分配完成的，后来又通过行政手段调整由于集体成员人 数增减而变化了人地关系，可见，农地使用权是非市场机制的产物。

①《国外农业经济》，丁泽霁主编，中国人民大学出版社，1987年版，第151、152页。
②《中国农村经济：改革研究》郭书田主编，新华出版社，1995年版，第96、97页。
③《中国农村经济：改革研究》郭书田主编，新华出版社，1995年版，第101、103页。


论法官的良知

高 军

摘要：法官是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。而在法官要素中，法官良知又是其灵魂，法官良知在很大程度上决定司法过程的结果，决定有无司法公正。本文着重就法官良知的内涵及保持法官良知的内外部诸条件进行了阐述。
关键词：法官　 司法　 良知　　
法治社会是司法最终裁决的社会，法官代表法律裁决案件，对维护整个社会稳定与健康的发展起着重要作用，是社会正义和人权的最后救济者，是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。值得注意的是，法官审理具体案件时不仅仅依据的是事实与法律，除此之外，还要结合自己的良知，即基于对法律的正当性与合法性的认识与理解以及对自己所经历的法律生活的体验和反思，而产生的对社会成员之社会行为的善与恶、正确与错误进行判断并采取相应行动的意识与能力。学者指出，“就一个法官而言,他的专业能力固然重要,然而,他的良知则永远是最重要的。法官良知在很大程度上决定司法过程的结果,决定有无司法公正”。[1] 而卡尔·卡拉斯则更进一步，甚至认为“仅仅要求法官要用最好的智识和良知来裁判，是不够的。应该规定法官仅需要那些最小的智识，而需要那些最大的良知”。[2]
一、 法官为什么需要良知？
首先，众所周知，从法律的特征来讲，法律本身仅是死物，“徒法不足以自行”，必须由人来操纵，马克思曾指出“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了”[3]。由于社会生活纷纭复杂，各种新类型的案件层出不穷，面对无限发展着的社会，“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的”[4]。在很多时候，法律可能会缺位，可能会有缺陷。但是，“法律有时入睡，但绝不死亡”，法官在适用法律时，绝不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为由拒绝裁判，否则，“如果一个纠纷未得到根本解决，那么社会机体就可能产生溃烂的伤口”[5]。在这种情况下，法官应当发挥造法的功能，因为 “法律不只是作为一种条文或规范存在，更重要的是作为一种原则和精神存在。一个合格的法官，并不拘泥于法律条文的有无，而在于对法律精神的理解，以自己的智慧和法律素养，将法律精神融化于案件事实之中，进而发展法律。法律依据不只是法律条文。对法律的原则和精神的理解才是法官的生命” [6]。那么，对于什么是法律的原则和精神，主要取决于法官心中的自然法理念及对公平、正义的理解，取决于法官的良知。
其次，由于法律概念的抽象与概括及法律语言的歧义以及立法技术的失误等众多不确定因素作用的原因，法律自身不可避免地存在着不合目的性、不周延性、滞后性的模糊性等局限，[7]不同的人对同样的法律甚至可能会产生截然不同的理解。对此，达维德认为，“法律的实施以解释过程为前提”[8]，汉密尔顿指出，“解释乃是法院正当与特有的职责”[9]，马克思则更明确地指出，“法官的职责是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”[10]。而何谓“诚挚的理解”，则对法官的良知提出了要求。因此，对于那些明显违背理性的恶法，法官应大胆地拒绝服从。而对于那些有缺陷的法律，法官应正确地行使自由裁量权，通过符合法律精神的解释而使它变得没有缺陷以达到实现正义的目标。那种认为法官的作用就机械地执行法律，“把所有基于人民的决议和法律的东西都是正义的这种想法是最愚蠢的”[11] 。
最后，司法的功能角度来讲，现代司法的作用是定纷止争，它不仅仅是私人争执的公断人，而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。它是社会正义的最后一道防线，是社会公共福祉的最终保障。司法判决的意义重大，不仅个案正义通过个案的判决来体现，而且整个社会的正义通过整个司法审判制度来体现，人民理解、尊重、热爱、信仰法律的习惯也是从对司法判决的信服中产生。西方的一些调查表明，“那些没有受过比较系统的法律教育的公民对于法律制度的知识以及公正观念的养成，与法院处理案件的过程以及媒体对于法院活动的报道有密切的关系”[12]，在一定程度上可以说“法律制度所应得到的尊严与威望，在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会责任感的性质和强度”[13]。因此，法官在审理案件的过程中必须始终充满良知，奉行操守，所作出的司法判决绝不应是冷冰冰的，而应在体现真的价值的同时，还要体现善和美的价值，体现人性的光芒与理性的光辉及社会的关怀，以使人民亲近而自觉接受。
综上，我们可以看出，法官判案并不是纯粹的客观活动，同时也是法官本人的主观活动，在这一活动中，法官的司法理念，个人良知直接影响指导着法官裁判活动的公正与否。在西方法制发展的过程中，出于对僵化的法定证据制度的反叛，产生了自由心证证据制度，为了避免普通法僵直造成的极端不公正的裁决后果，衡平法得以产生和发展，均证明了法官良知对司法的极端重要性。关于良知对法官裁判的作用，在英美法系国家表现得更为明显，伯尔曼认为，英美法律制度在很大程度上，正是依靠法官的自尊心、责任感以及他们的智慧和自制力保证司法的公正[14]。所以，“法官非有良知不能表现正义”，“…对他们的资质不仅要求具有法律知识，而且特别应有广博的教养和廉洁的品质”，法官是“教堂外的教士”，是“社会的精英”、“有修养的伟人”和“正义之路的开拓者”，须“对所有的人富有诚心和爱心”[15]。法官须依照自己的良知、信念以及对法律的理解形成的正义准则裁判案件，作为一项法官裁判的原则，在一些国家的宪法中甚至还明文予以确立。1946年日本宪法第76条第3款规定，“所有法官依良心独立行使职权，只受宪法和法律的约束”。现行韩国宪法第九十八条规定：“法官依据宪法、法律及良心独立审判。”土耳其宪法第一百三十二条第一项规定：“法官独立执行其职务，法官判案，须依宪法、法律、正义及个人信念。”越南宪法第一百零一条也规定：“法官依其良心，无私之精神及尊重法律与国家权益判决案件”[16]。
二、 法官良知的内涵
法官的良知并非如泛道德主义者所认为的那种在法官必须具有同情心，法律要具有扶贫济困的功能的前提下，鼓励法官受无节制的同情心的支配，以至于偏离合法性的前提，单纯用道德和感情去判决法律争议。法官的良知有自己科学的内涵，具体包括：
首先，法官自身应信仰法律和坚守法律。伯尔曼说过：“在法治社会中，法律必须被信仰，否则它形同虚设”。[17]这里指的是社会公众对法律的信仰，作为裁决者的法官自己更应信仰法律，孟德斯鸠曾把法官形容成宣布法律词语的喉舌，美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”，马克思曾指出:“法官除了法律就没有别的上司”。如果连作为“法律的保管人”的法官都不遵守法律，任何要求人民守法的论调都是“只准州官放火，不让百姓点灯”的强盗逻辑。耶林认为“执行法律的人如变成扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等恶”[18]。培根说过：“世上的一切苦难之中，最大的苦难无过于枉法”，因为“一次不公正的裁决，其恶果甚至超过十次犯罪”。因为“犯罪虽是冒犯法律——好比污染了水流，而不公正的审判，则毁坏法律——好比污染了水源”。[19]因此，法律信仰作为法官最基本的价值观念，必须真正地扎根于法官的灵魂深处。法官只有获得对法律信仰和正义追求的精神支持，才能带动内心严格的理性自律，从而产生巨大的工作动力和无私无畏的勇气，做到拉德布鲁赫所要求的为了维护正义，法官要“不惜一切代价，甚至包括牺牲生命”。
其次，法官必须做到公平和公正，因为“当事人可以接受败诉，但无法接受不公平”，“社会允许法律有漏洞，但不允许法官不公正”。公平与公正要求法官应恪守职业操守，对于法律实施过程中发生的各种主体之间的各种纠纷，以被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点，以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，以求得公正的解决。在法官解决纠纷的过程中，法官地位的中立与诉讼程序的公正尤为重要。柏克认为，“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”，法官地位中立要求：1、法官与案件无利害关系；2、任何人不能作为有关自己案件的法官；3、法官不应当有对当事人一方的好恶偏见。诉讼程序公正要求法官：1、对各方当事人的诉讼给予平等的注意；2、纠纷解决者应听取双方的证据；3、纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方意见；4、各方当事人应得到公平的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应。法官的地位中立和诉讼程序公正应贯穿于案件裁判的始终。
再次，法官应合理地适用自由裁量权。自由裁量权是一柄双刃剑，它可能在保护正义的同时极容易伤害正义，如果被心术不正的人滥用甚至会沦为作恶的工具。出于对法官专断的恐惧，严格法治主义者主张“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力和自由裁量权”，将法官变成一台自动售货机，输入事实，将法律对号入座然后吐出判决。这种完全排除自由裁量权的理论仅仅是一种不切实际的幻想，在司法实践中根本无法实行。事实上，几乎所有案件的判决都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量时，应怀着一颗“赤子之心”，怀着对社会弱者的关怀、对自然法理念及公平、正义精神的追求，服从法律和自己的良心做出合法又合乎人性的合理判决。但是，遗憾的是，在当前各级人民法院的判决中，“合法但不合理”的现象还普遍地存在着。针对这种现象，最高法院副院长黄松有同志指出：“在司法审判中，一味强调‘合法不合理’的观点是不正确的，也是非常有害的。立法者在制定法律时，必然要求法律尽可能符合社会生活的情理，符合公众所普遍认可的公正要求。司法审判就是要抽象的法律规范与具体的案件事实相结合，把抽象的公正要求变成强制人们遵守的公正的力量。合法的应当是合情理的，这取决于法官怎样去理解法律，如何把握法的价值。将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。真正理解和把握了立法的精神和价值，就能够结合案件的具体事实，借助于社会生活经验知识，正确地解释和运用法律，作出合乎法律又合乎情理的公正裁判”[20]。
三、法官的良知从何处来？
首先，法官的良知从他的学问中产生。如前所述，法官在法治社会中承担着重大的使命，法官的良知不同于民众的一般道德观念，它建立在包括深厚的法律专业知识以及包括认识、判断、推理案件诸能力在内的良好的认知水平之上。17世纪英国普通上诉法院柯克大法官在反对国王可以亲审案件的观点时说过：“法律是一门艺术，它需要长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作”[21]，基于这种传统，“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户”[22]。除必须具备深厚的法律专业知识外，法官还必须具有各种各样广博社会知识与社会经验在内的良好的知识结构，法官不仅仅是“法律人”，更应该是“文化人”，非社会精英所不能胜任[23]。
其次，法官的良知从信仰中来，对法官来说，信仰尤为重要。在这方面，西方文化建立在基督教的基础上，西方人普遍具有一种与生俱来的赎罪意识和深刻的反省精神，西方国家法官的良知更多是从宗教中产生的。至今一些西方国家司法制度中还保留着法院开庭前举行祷告、证人出庭作证手按《圣经》宣誓以及法官在判决中不时会援引《圣经》内容的传统。在我国，普遍的宗教信仰与宗教情感并不存在，而且从理论上讲，我国的法官是唯物主义者，那么我国的法官如果必须有信仰的话，应该信仰什么？笔者认为，对我国的法官来说，在古罗马时代即已存在的“国民的安宁是最高的法律”、“公共安宁是最高的法律”、“国家安宁是最高的法律”的格言应成为他们的信仰，这同共产主义道德所提倡和要求的“人民的利益高于一切”是相一致的。法律文化学者刘作翔教授曾撰文论及社会主义国家司法权的属性，认为社会主义国家司法权的主体是人民群众[24]。那么对于司法权最重要的实际操作者法官来说，其行使司法权就是在行使人民所赋予的权力，因此，其应当信奉“人民的利益高于一切”的信念乃是必然的逻辑结论。当然，需要指出的是，这里虽然用到了“人民”这一集体的概念，但对法官来说，正如霍布斯所言，必须“对法庭上那些真实的人，而不是某些抽象的人的概念负责”[25]。
另外，法官的良知还从我国的传统文化中来。我国的传统文化中虽没有产生过类似西方的系统的自然法理论，也不存在超验的宗教情结，但我国传统文化中却有着异常丰富的关于良知理论的本土资源，例如：“仁而爱人”、“三省吾身”、“哀民生之多艰”、“上下求索”、“舍生取义”、“任重道远”、“自强不息”、“厚德载物”、“为民请愿”、“先天下之忧而忧、后天下之乐而乐”……。如何把我国传统文化中知识分子的责任感、道义感、使命感、自省意识等同马克思列宁主义结合起来以产生新型的中国特色的社会主义司法伦理与法官操守是一个有意义的课题。
四、如何才能使法官保持良知
首先，对法官来说，品性尤为重要。史尚宽先生曾对法官之品格有精辟的论述：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要”。[26]所以，爱尔维希断言，“法官的人格，是法律正义的最终保障”，耶林要求法官“必须具有意志及道德勇气”。在法官必须具备的诸品性中，公正居于首位，只有公正才能对良心精心守护，才可能成为一个真正意义上的法官。那么，法官的公正从何而来呢？霍布斯认为，法官公正品性的获得，“不在于读别人的书籍，而在于自己的善良的天赋理性的深思熟虑”[27]。因此，必须确立严格的法官录用制度，以保证录用那些具有丰富的学识、善良、谨慎、中庸、有强烈的社会正义感、富有同情心、洞明世事、淡薄宁静的人作为法官。如果任命了一个心术不正的人做法官，将会出现柏拉图所说的“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律，那么这些法律的价值便被剥夺了，并使得荒谬的事情大大增多，而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长”[28]的结果。因此，在任何社会中，法官都应像普通法国家的法官那样，属于“文化界的巨人”，“有一颗金子般的心”，被称为“慈父般的人”，“每时每刻同时对该职业的高贵及其深刻的问题有所认识”。如果一个法官拥有尊贵的社会地位，他将其被任命为法官看成是一生姗姗来迟的辉煌事业的顶点，他必定会珍惜自己的声誉做到恪守良知和洁身自好。但如果一个社会里人人都可以成为法官——而不论他的学识、人品、性格、年龄等情况如何，法官仅仅是一种普通的职业，那么这个社会里的法官的素质将不可避免地良莠混杂，法官的品质的流向往往是劣胜优汰，出现劣币驱逐良币的结果[29]。在这种情况下，让这个社会里的法官自身产生职业的神圣和自豪感及让整个社会珍重法官这个职业会是个非常可笑的想法，最终的结果将是，“法官不被尊重，国家将会衰亡”。
其次，法官良知的保持必须有体制上的保障。如果没有司法制度的精心呵护，任何“金子般的心”也会褪色直到完全暗淡无光。体制上的保障主要包括：
1、在法院享有解决一切法律争议（包括法律规范冲突争议）的终局权力的前提下，规定法官判决只服从法律和良心。关于法院的权威地位问题，联合国《关于司法机关独立的基本原则》第3条明确予以确立：“司法机关应对所有司法性质问题享有管辖权，并应拥有绝对权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定”。在确立了法院的权威地位后，应在《宪法》中，至少也必须在《法官法》中明文规定法官有良心的自由，规定对于法官来说，判决只服从法律和良心。
２、确立司法独立和法官身份保障的制度。联合国在《司法独立世界宣言》中确认：“法官个人应当自由地履行其职责，根据他们对事实的分析和对法律的理解，公正地裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出自何种理由”。司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”[30]，而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”[31]。司法独立意义重大，“在人类司法的发展史上，没有哪一种法律理念像司法独立那样，推动着司法的法律化、职业化进程；也没有哪一种制度像司法独立那样，锻造着法律运作的政治空间和专业意蕴”[32]。
针对我国目前司法体制安排不合理以致造成法院和法官不独立的现状,一些学者进行了学理探讨，提出了建立包括在体制上确立司法权高于行政的制度，革除法院体制安排中地方化严重的现状，确保司法权的国家统一行使；以及革除法院内部行政化管理模式，建立足以使法官保证个人独立等在内的各项具体的改革制度[33]。笔者认为，只有真正地确立了以上制度，才能使法院和法官做到真正的独立，法官在进行司法裁判过程中，才能真正做到“无须担心因秉公办案得罪他人而在职务上受到不利变动”[34]的情况下排除来自行政权力的、舆论的以及同行的种种压力，以自己的良心和声誉对自己的判决负责。

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