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关于对原产于韩国的进口聚酯薄膜反倾销调查的初步裁定

时间:2024-07-23 03:10:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8161
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关于对原产于韩国的进口聚酯薄膜反倾销调查的初步裁定

国家经贸委 对外贸易经济合作部


中华人民共和国对外贸易经济合作部、中华人民共和国国家经济贸易委员会关于对原产于韩国的进口聚酯薄膜反倾销调查的初步裁定



 
中华人民共和国对外贸易经济合作部
中华人民共和国国家经济贸易委员会
关于对原产于韩国的进口聚酯薄膜
反倾销调查的初步裁定
  根据《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》的规定,对外贸易经济合作部
于1999年4月16日正式公告决定,对原产于韩国的规格为12um的进口聚酯薄膜进
行反倾销调查。应国内产业的紧急补充申请,外经贸部于5月7日发布了补充立案
的公告,对原产于韩国的除12um聚酯薄膜以外的所有进口聚酯薄膜进行反倾销调
查,并决定将两个立案合并调查,即该案的调查范围为原产于韩国的所有规格的
聚酯薄膜(中华人民共和国海关进口税则号为39206200,化学名称为聚对苯二甲
酸乙二醇酯薄膜)。
  对外贸易经济合作部会同海关总署对倾销和倾销幅度进行了调查,国家经济
贸易委员会会同国务院有关部门对损害及损害程度进行了调查。现做出初步裁定
如下:
  一、调查程序
  1999年3月16日,佛山杜邦鸿基薄膜有限公司、上海化工厂有限公司、中国
山东潍坊新立克塑胶有限公司、中国仪征化纤集团公司聚酯薄膜厂、浙江宁波五
洲有限公司、中达制膜股份有限公司南京分公司代表中国聚酯薄膜产业向中华人
民共和国对外贸易经济合作部提出了对来自韩国的聚酯薄膜进行反倾销调查的申
请。对外贸易经济合作部在审查了申请材料之后,认为这六家企业有资格代表中
国聚酯薄膜产业提出申请,且申请材料符合《中华人民共和国反倾销和反补贴条
例》第12条的规定,经商国家经济贸易委员会后,于1999年4月16日正式公告立
案,开始对原产于韩国进口到中华人民共和国的聚酯薄膜进行反倾销调查,并确
定本案调查期为1998年1月1日至1998年12月31日。
  1999年4月16日和5月7日,外经贸部约见了韩国驻中国大使馆商务官,向其
正式递交了立案公告和申请书,同时通知了已知的出口商和申请人。1999年5月1
8日,外经贸部向出口国政府和已知的出口商/生产商及在立案通知规定的期间
内报名应诉的7家出口商/生产商发出了反倾销调查问卷。有些公司在问卷规定
的期间内向外经贸部申请延期递交答卷并陈述了延期的理由。经审查,外经贸部
同意这些公司的延期要求。在递交答卷截止之日前,外经贸部共收到4家韩国公
司的答卷。
  外经贸部会同海关总署对上述的答卷进行了审查。
  国家经贸委会同国务院有关部门组成聚酯薄膜产业损害调查小组,于1999年
5月19日向国内相关生产企业发放了调查问卷,答卷在规定时间内全部回收。
  二、被诉产品和国内相似产品
  被诉的产品是原产于韩国的聚酯薄膜。该产品主要以聚酯切片为原料,经双
轴向拉伸后产出的一种性能优良的高档塑料薄膜,具有透明度高、无毒无味、抗
拉伸强度大、挺度佳、抗烧裂、不易破损、电气和光学性能优良、阻氧性和阻湿
性好、耐寒(- 70“C)、耐热(200”C),且耐化学腐蚀性及收缩性稳定
等优良特性。聚酯薄膜主要用于电气、绝缘、包装、磁体容器、胶片、像带、软
盘、电影、录象及娱乐用软件等,其应用范围非常广泛,如烫金膜、镀铝膜、印
刷膜、包装膜、包装材料、复合材料、激光防伪商标、绘图纸、电气绝缘塑料及
电容器等。
  经调查认定,韩国出口到中国的聚酯薄膜与中国生产的聚酯薄膜属于相似产
品,具有可比性和无替代性,其物理特性、生产制造过程及用途是相同的。该进
口产品在中华人民共和国海关进口税则号中列为:39206200。
  三、倾销和倾销幅度
  (一)正常价值的计算
  外经贸部在审查应诉公司的答卷时,对各公司所递交的答卷做了仔细审查并
做了如下决定:
  1、SKC公司:
  外经贸部对SKC公司所提供的国内销售部分资料做了各种测试(如原产地、
关联销售、国内销售数量占出口量的比重及低于成本销售所占国内销售量的比重
等等),基本符合采用国内销售计算正常价值的要求,但SKC公司的答卷中没有
提供该公司所有产品全部型号的国内销售资料,只提供了该公司自认为与出口到
中国产品型号相对应的部分国内销售资料,该部分产品数量只约占调查期内该公
司在国内销售总量的20%。因此,在计算正常价值时,外经贸部暂依据该公司所
提供的部分国内销售资料来确定其正常价值。
  2、(株)晓星公司:
  晓星公司对答卷中所报告的国内销售没有提供任何销售证明,如销售合同、
发票及付款证明等等;在有关生产成本的报表中,数据明显低于同行业其他公司,
差幅较大,且报表中所有数据没有任何证明材料。另外,该公司未按答卷要求提
供向其他国家和地区出口的资料,且公司年度审查报告等未按要求提供中文翻译
件。鉴于上述理由,在计算其正常价值时,外经贸部决定不采用其国内销售数据、
成本报表和年度报告,而依据现有材料计算其正常价值。
  3、(株)可隆公司:
  可隆公司没有提供符合要求的软盘,按答卷要求,可被视为不与调查机关合
作。而且,在要求其对答卷的某些部分做解释时,该公司却声明其原先提交的答
卷有重大错误,并提供了新材料,后提供的数据与原先提供的数据相差巨大,令
调查当局无法相信其整个答卷数据的真实性。所以,调查机关决定对其所提供的
资料不予采用,而使用现有材料计算其正常价值。
  4、世韩公司:
  世韩公司的答卷中没有提供该公司所有产品全部型号的国内销售资料,只提
供了该公司自认为与出口到中国产品型号相对应的部分国内销售资料。该公司在
其答卷中所报告的国内销售只提供了一笔销售的部分证明材料,其他销售均无任
何销售证明。对所提供的成本报表没有提供详细的证明材料。另外,未按答卷要
求提供向其他国家和地区出口的资料,而且公司年度报告和大多数附件等均未按
答卷要求提供中文翻译件。所以,在计算正常价值时,外经贸部决定不采用其国
内销售数据、成本报表和年度报告,而依据现有材料计算其正常价值。
  (二)出口价格
  1、SKC公司
  SKC公司报告了在调查期间内的出口价格及其销售证明,外经贸部对其所提
供的材料做了相应的审查和测试,基本符合要求,根据《反倾销和反补贴条例》
第五条第一款的规定,确定出口价格的基础是进口产品实际支付的价格或者应当
支付的价格。因此,外经贸部决定采用该公司所提供的出口销售材料计算其出口
价格。
  2、(株)晓星公司
  晓星公司所提供的出口销售报表中所列的出口产品销售等级与各种出口销售
证明中所标明的产品等级极不相符,视其未提供出口销售证明材料。因此,外经
贸部决定对其所提供的出口销售材料不予采用,而使用现有材料计算其出口价格。

  3、(株)可隆公司
  由于可隆公司所提供的材料缺乏可信度,调查机关决定对其所提供的资料不
予采用,而使用现有材料计算其出口价格。
  4、世韩公司
  世韩公司在其答卷中所报告的出口销售只提供了一笔销售的部分证明材料,
其他销售均无任何销售证明,如销售合同、发票及付款证明等。所以,调查机关
决定对其所提供的资料不予采用,而使用现有材料计算其出口价格。
  (三)比较
  外经贸部将每个公司的正常价值和出口价格在出口国出厂价的基础上予以比
较。根据《反倾销和反补贴条例》第六条的规定,外经贸部采用公平合理的方式
进行比较,对以下因素进行了调整:运输费用、保险费用、港口费用、库存费用、
信用费用、税费以及折扣或回扣等等。
  (四)倾销幅度
  经过上述的调整和比较后,外经贸部认定各应诉公司在调查期间内向中国出
口的被调查产品均存在倾销,其倾销差额为各应诉公司调整后的加权平均正常价
值或被认定的正常价值与其调整后的加权平均出口价格或被认定的出口价格之间
的差额。各公司的倾销幅度分别如下:
  SKC公司:21%
  晓星公司:72%
  可隆公司:72%
  世韩公司:72%
  其韩国公司:72%
  四、损害及损害认定
  初步证据表明,韩国在被调查期间内向中华人民共和国大量出口被控聚酯薄
膜。其中,1997年韩国直接向中国出口聚酯薄膜2841.698吨,比1996年增长224
%,1998年1-9月向中国出口9126.874吨,比1997年增长328%。1997年经香港
再出口内地的韩国聚酯薄膜产品为13394.929吨,比1996年增长56%,1998年1-
9月为7518.010吨。韩国在向中国大量出口的同时,不断降低价格,由韩国直接
出口中国的聚酯薄膜产品年平均价格1997年比1996年下降51.5%,1998年1-9月
比1997年下降54.1%。出口香港的聚酯薄膜产品年平均价格1997年比1996年下
降59.9%,1998年1-9月比1997年下降23.5%。由此导致:
  ----中国国内相同产品的价格被迫大幅度下调。1998年国内聚酯薄膜平均价
格比1997年平均价格下降17.84%,比1996年下降36.63%。
  ----中国国内相同产品生产能力大量闲置。在国内聚酯薄膜产业生产能力逐
年增长的情况下,1998年国内申请企业的实际生产量为其年总生产能力的59.23
%,1997年为49.43%。
  ----中国国内相同产品的销售收入大幅下降。在销售数量逐年上升的情况下,
1998年国内聚酯薄膜申请企业的销售收入却比1997年下降17.29%,比1996年下
降21.36%。
  ----中国国内聚酯薄膜产品的库存显著增加。1998年在国内聚酯薄膜生产企
业减少产量的情况下,库存仍比1997年增长19.02%,比1996年增长73.72%。

  ----中国国内聚酯薄膜产业开工率不足。1996年国内聚酯薄膜申请企业平均
开工率为89.61%,1997年下降为69.48%,1998年进一步下降为61.70%。
  ----中国国内相关产业陷入停产或严重亏损状态。1996年国内申请企业的税
前利润为3966万元,1997年大幅下降了6366万元,减少幅度为161%;1998年又
较1997年大幅下降了3021万元,减少幅度为126%。到1999年上半年已停产三家。

  ----中国国内聚酯薄膜产业失业率大幅度上升。国内聚酯薄膜生产企业1996
年平均失业率为2.03%,1997年上升至7.96%,1998年达7.53%。
  初步证据表明,韩国拥有巨大生产能力和出口能力。根据统计,仅四家韩国
聚酯薄膜企业的年生产能力就超过25万吨。整个韩国的年生产能力占世界聚酯薄
膜总生产能力的20%左右。由于韩国国内生产能力和实际产量的逐年剧增,其国
内需求增长缓慢,1997年、1998年的库存量与1996年的库存量相比,有大幅度增
长,存在进一步向中国市场大量低价出口聚酯薄膜的可能性。
  五、倾销与损害的因果联系
  初步证据表明,韩国向中国大量低价出口聚酯薄膜是造成中华人民共和国聚
酯薄膜产业受到损害的主要原因。国家经济贸易委员会对可能使中华人民共和国
聚酯薄膜产业受到损害及损害威胁的其他因素进行了调查,调查表明损害并非主
要由以下因素造成:
  ----其他国家的进口产品。统计数据表明,自韩国进口的聚酯薄膜占中国进
口聚酯薄膜总量的绝大部分。而其他国家和地区进口量总和远远低于韩国的进口
量。
  ----需求变化。随着中国国民经济的发展,人民生活水平的提高,国内市场
对聚酯薄膜的需求以每年10%左右的速度增长。因此国内聚酯薄膜产业经营状况
恶化不是由于国内市场萎缩造成的。
  ----消费模式变化。近年聚酯薄膜的消费模式无明显变化,亦没有其他可替
代产品。因此,不可能由于其他替代产品出现而导致中华人民共和国聚酯薄膜市
场的萎缩。
  ----国内外正常竞争。中华人民共和国聚酯薄膜产业经过不断的技术改造和
引进国外先进设备,其产品与被控倾销进口产品在性能、质量上相当。
  ----不可抗力因素。中国聚酯薄膜生产企业未发生自然灾害及其他不可抗力
影响,生产设备状况正常。
  鉴于上述调查分析,国家经贸委最终认定:原产于韩国向中华人民共和国大
量低价倾销出口的聚酯薄膜对中华人民共和国聚酯薄膜产业造成了实质损害,倾
销与产业损害之间存在直接的因果关系。
  六、临时反倾销措施
  综上所述,为消除倾销进口产品给国内产业造成的损害,有必要从1999年12
月29日起实施临时反倾销措施。根据《反倾销和反补贴条例》的规定,外经贸部
决定采用现金保证金形式的临时措施。自1999年12月29日起,中华人民共和国海
关将对进口原产于韩国的聚酯薄膜(中华人民共和国海关进口税则号39206200)
开始实施临时反倾销措施。进口商在进口上述原产于韩国的聚酯薄膜时,应依据
初步裁定所确定的倾销幅度向中华人民共和国的海关提供相应的现金保证金。
  七、附则
  本裁定中确定的倾销幅度为临时性的,有关利害关系方在本决定发布之日起
37天内可以向对外贸易经济合作部和国家经济贸易委员会提出书面评论并附相关
证据,对外贸易经济合作部和国家经济贸易委员会将依法予以考虑。
对外贸易经济合作部
国家经济贸易委员会
1999年12月29日





湖南省组织机构代码管理办法

湖南省人民政府


湖南省组织机构代码管理办法

(2002年3月25日湖南省人民政府第141次常务会议通过,自2002年6月1日起施行)
时效性:有效
颁布单位:湖南省人民政府
颁布日期:2002.04.08
实施日期:2002.06.01


全文
第一条 为了加强组织机构代码管理,推进信息网络化基础建设,提高现代化管理水平,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称组织机构代码,是指根据《全国组织机构代码编制规则》编制,赋予本省行政区域内的机关、团体、企业事业单位和其他组织(以下简称组织机构)在全国范围内唯一的、始终不变的法定代码标识。
第三条 省、市(州)、县(市区)质量技术监督部门负责本行政区域内的组织机构代码管理工作,其主要任务是:
(一)建立和维护组织机构代码信息系统;
(二)编制和赋予组织机构代码;
(三)指导协调组织机构代码应用工作;
(四)监督检查组织机构代码实施情况;
(五)查处组织机构代码违法行为。
县级以上人民政府其他有关部门应当按照各自的职责配合做好组织机构代码管理和应用工作。
第四条 本省行政区域内的下列组织机构,应当依照本办法规定办理组织机构代码登记:
(一)政党机关、国家机关、人民团体;
(二)经机构编制部门核准登记和备案的事业单位;
(三)经工商行政管理部门核准登记的企业及其分支机构;
(四)经民政部门核准登记的社会团体和民办非企业单位;
(五)国家和省规定应当办理组织机构代码登记的其他组织机构。
第五条 组织机构应当自成立之日起30日内,凭法定代表人(负责人)的有效身份证件和下列之一的文件(证件),向批准或者核准登记、备案机关的同级质量技术监督部门申请办理组织机构代码登记:
(一)政党机关、国家机关、人民团体成立的批准文件;
(二)事业单位法人证书或者成立批准文件;
(三)企业法人营业执照或者营业执照;
(四)社会团体登记证或者民办非企业单位登记证;
(五)其他组织机构合法地位的证明文件。
第六条 质量技术监督部门应当在10日内对组织机构提交的文件、证件的真实性、合法性进行审核。符合条件的,赋予组织机构代码并发给组织机构代码证;不符合条件的,不予赋码并说明理由。
本办法施行前成立的组织机构,按照本办法规定应当办理组织机构代码登记,尚未办理登记的,应当自本办法施行之日起30日内,到质量技术监督部门申请办理组织机构代码登记。
第七条 组织机构代码分为法人代码和非法人代码。具有法人资格的组织机构赋予法人代码,不具有法人资格的组织机构赋予非法人代码。质量技术监督部门应当保证代码质量,不重码、不错码。
组织机构代码证包括正本、副本(含电子副本)。正本、副本具有同等法律效力。禁止伪造、涂改、买卖、出租、出借或者以其他方式转让组织机构代码证;禁止使用失效、作废的组织机构代码证。
第八条 质量技术监督部门为组织机构赋码发证后,应当及时通知批准成立该组织机构或者核准登记该组织机构的机构编制或者工商行政管理、民政部门。
第九条 机构编制、工商行政管理、民政部门批准或者核准组织机构成立、变更或者撤销、注销的,应当告知组织机构于批准或者核准之日起30日内向质量技术监督部门申请组织机构代码登记或者办理变更登记、注销登记。
质量技术监督部门注销组织机构代码的,应当及时向本办法第十三条规定的同级部门(机构)通报。
第十条 组织机构代码证记载的事项发生变更时,该组织机构应当自有关机关批准或者核准变更之日起30日内,持批准文件或者核准变更的证书,向原赋码发证的质量技术监督部门办理变更登记手续。质量技术监督部门应当在10日内完成变更登记。
第十一条 组织机构代码证毁损或者遗失的,组织机构应当及时向原赋码发证的质量技术监督部门申请补发新证。遗失代码证的还应当及时登报声明原组织机构代码证作废。
第十二条 组织机构依法终止的,原组织机构应当自有关机关批准或者核准注销、撤销之日起30日内,持有关证明文件到原赋码发证的质量技术监督部门办理组织机构代码注销登记,交回组织机构代码证。
被注销的代码20年内不得再赋予其他组织机构。
第十三条 发展计划、外经贸、财政、劳动和社会保障、公安交通、统计、国土资源、房地产、税务、质量技术监督等部门和金融机构为组织机构依法办理有关业务时,应当查验组织机构代码证并记录组织机构代码。
机构编制、工商行政管理、民政部门对组织机构证照依法进行年检的,应当要求组织机构在年检报告上标注其组织机构代码。
第十四条 质量技术监督部门应当为政府及其部门以及各类组织机构、个人提供组织机构代码信息查询服务。
提供和使用组织机构代码信息,必须遵守国家信息管理和保密的有关规定。
第十五条 政党机关、国家机关以外的组织机构,实行组织机构代码证年度检验制度。组织机构代码证年检,与机构编制、工商行政管理、民政部门的证照年检同时进行。经检验合格的,在组织机构代码证上加盖年检标识;不合格的,依照本办法的有关规定处理。
无年检标识的组织机构代码证无效。
组织机构代码证年检不得收费。
第十六条 违反本办法第五条、第六条第二款、第十条、第十二条规定的,由质量技术监督部门责令限期改正;逾期不改正的,处以500元以上2000元以下罚款。
第十七条 违反本办法第七条第二款规定的,由质量技术监督部门收缴并销毁违法的组织机构代码证,处以500元以上5000元以下罚款;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 质量技术监督部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第十九条 本办法自2002年6月1日起施行。


民事强制执行定位研究

杨良胜、丁家平

在我国司法实践中,民事强制执行一直作为一个重要的手段保障着法律的实施和当事人权利的实现。经济的发展,执行案件的增多,使强制执行出现了困惑的现状,即“执行难”问题。“执行难”问题的出现引起了理论界的重视,专家学者们对“执行难”问题开始进行研究,提出了许多观点、方法,以期解决这种尴尬而困惑的现状。这种现状的出现是早晚的,也是必然的,是量的积累的结果,换言之,是现行强制执行法律制度不适应经济基础发展的必然①。笔者以为,理论界的研究成果发展了强制执行理论,开阔了强制执行的法律视野,但忽视了对强制执行的法律内涵和强制执行法律关系进行深入分析和研究,必然不能从根本上解决问题。我国法律没有明确规定民事强制执行的法律内涵,从我国民事诉讼法执行篇的立法精神分析,强制执行是人民法院行使国家权力中司法权的过程,司法实践也一直按照司法权的性质在执行。正是这种对民事强制执行的错误定位,导致当前民事强制执行尴尬的局面。在经济基础得到长足发展的今天,我们必须在适应经济基础发展的基础上,对民事强制执行的法律内涵作出正确的理解和定位,理顺民事强制执行的法律关系,才能制定出符合经济发展要求,满足当前强制执行需要的强制执行法律制度,从根本上解决问题。笔者不惴浅陋就民事强制执行的定位谈谈自己的一些粗浅看法。
一、强制执行的法理学涵义
强制执行与人类法律制度相伴而生,是权利受到侵害时要求保护的产物,是一种救济。在古代,法律制度处于低级阶段,这种救济是靠自己的力量来实施,通称为自力救济。随着社会的发展和进步,国家制度的完善,逐渐禁止自力救济,代之以公力救济,即国家以强制力来保护权利人的合法权利,权利人只能请求国家以国家权力来强制义务人履行义务。从强制执行的对象分析,强制执行大致可分为三个时期:一是对人的时期,即以义务人的身体为作为强制执行对象。罗马十二铜表法第三表,《汉穆拉比法典》第117条、第118条规定就是对义务人的身体和器官进行执行。二是对人和物并行的时期,即以义务人的人身或财物作为强制执行对象。罗马帝政时期的法律及《萨克利法典》均作出了相关规定,权利人可以选择义务人的身体或财产作为强制执行对象②。三是对物的时期,即以义务人的财产作为强制执行对象。这是经济发展,社会进步的要求和结果③。近、现代民事强制执行法律制度通行规定是强制执行对象仅限于义务人的财物,但为保障义务人及时履行义务,在一定条件下,可以对义务人的人身权利采取强制执行措施以促使其履行义务。如限制义务人的人身自由或者降低义务人的社会信用等级以影响其行为能力,等等。
强制执行是国家执行机关行使国家权力的一种方式,强制执行的目的是为了迫使义务人履行义务,保护权利人的合法权利,保障交易的诚信、安全和社会正常的经济秩序,是国家以公权力实现私权利和保护社会秩序的程序。因此,强制执行应当由能够行使相应国家公权力的国家机关承担。瑞士、瑞典等国家专门设立执行法院以行使强制执行的国家权力,英国、美国是由地方行政司法官员负责,我国和世界上大多数国家一样,强制执行由审判机关——法院承担。强制执行既然是私权利的实现程序,那么程序的开始必然要依据权利人的申请,权利人的申请与否直接决定强制执行程序的开始与否,是否申请强制执行由权利人决定,这是权利人意思自治和私权利自由处分的性质要求的。强制执行保护社会秩序的功能也决定着执行机关在一定条件下可以主动启动执行程序,当然,这仅仅是针对特殊情况的例外规定。如我国民诉法第二百一十六条规定“……也可以由审判员移送执行员执行”,主要是针对诉讼费的执行、民事制裁的执行。
强制执行程序启动的前提条件是要有执行名义。我国现有的法律规定和司法实践中,对执行名义的认识是模糊的,把执行名义和执行依据混同,甚至是替代。执行名义和执行依据是两个完全不同的法律概念,有着各自的法律内涵。强制执行既然是权利的实现程序,在其实现过程中的所有行为只能依据法律规定而行,解决的是这样做还是那样做的问题,执行者是执行机关。执行名义是申请强制执行的生效法律文书,解决的是凭什么申请强制执行的问题,执行者是申请人。生效法律文书只是对某一事实或行为的法律确认,这种确认只是规定了权利人的权利及义务人的义务,并不当然同时导致强制执行,即国家公权力的介入。权利人可以以生效法律文书请求执行机关实现这种法律确认,因而生效法律文书只是权利人申请强制执行的名义。
强制执行不是解决争议的行为,而是就当事人之间明确的权利义务关系所实施的实现权利人权利的行为。在这个实现过程中,经常会产生争议,并需要解决,如案外人异议,变更、追加执行主体等等。这就涉及到强制执行这一国家公权力性质的认定,即强制执行权的定位。我国现有的法律没有对此作出明确规定,理论界对强制执行权的性质存在几种观点:第一种观点认为强制执行权具有确定性、主动性、单方性、命令性和强制性的特征,因而是行政权。这种观点片面地强调了强制执行权中行政权的性质,而忽略了强制执行中存在的司法行为。第二种观点认为强制执行权是司法权。这是以我国现行的强制执行法律规定为理论基础推导出来的,但这种观点涵盖不了强制执行权中主动性、单方性和命令性的特征。第三种观点认为强制执行权不能独立存在,审判机关的裁判不是司法权行使的全部内容,完整的司法权行使还应当包括后面的强制执行,裁判加执行才构成一个完整司法权的行使过程。同理,行政处罚也不是行政权行使的全部内容,必须加上强制执行才构成一个完整行政权的行使过程。这种观点是依据执行名义的性质来确定强制执行权的性质,显然不符合权力性质的划分原理,同时也解决不了如仲裁裁决等的强制执行定位问题。判断、分析强制执行权的性质,笔者以为不能以某一制度、某一法律规定为唯一依据,而应该以职权行为的工作性质为基本依据,结合法律规定和法制的历史发展综合确定。笔者以为强制执行权的性质应分为二,即具有司法权和行政权的双重属性,二者的紧密结合构成了完整的强制执行权。过去理论界对强制执行权性质的错误认识,主要有以下几方面原因。一是国家权力具有错综复杂性;二是行政权、司法权相互制约,交织一起;三是司法权从行政权中分离出来的历史原因,使的二者有时表现的难以分断;四是我国执行法律规定的不明确定位。尽管存在上述原因,作为两种不同性质的国家权力,依然有各自鲜明的特点。行政权是国家行政机关依法组织管理国家内部事务和外交活动的权力,其内容相当广泛和繁杂,既包括制定行政法规、规章,发布命令、决定、指示等的抽象行政行为,又包括对特定事件和人的许可、裁决、处罚等的具体行政行为。概括起来,行政权具有以下特点:一是行政机关依法行政,不一定需要当事人请求或申请,可依照职权进行的主动性。二是行政机关可以在查明事实的基础上作出具体行政行为的单方面性。三是行政机关在依法行政过程中与行政相对人是管理与被管理关系的不平等性。四是行政机关上下级隶属关系,使得行政权贯彻执行的非终局性④。司法权是国家司法机关适用法律活动的权力,其主要特点有以下几个方面:一是“不告不理”的被动性;二是解决争议的居中性;三是裁判的终局性;四是管辖的强制性;五是当事人的平等性。上述九个特点强制执行权均包括,如审判机关对强制执行过程中争议的裁决,对第三人、案外人异议的裁决,被执行人的变更和追加的裁定,执行分配的裁定等行为都符合司法权的特点。对被执行人财产的调查,各类法律文书的送达、指令协助执行单位协助执行、公告、拘留等行为又符合行政权的特点。因而笔者认为强制执行权是一项综合权力,它包括司法权和行政权两个方面。综合上述法理学涵义,笔者以为,民事强制执行的定义可表述为执行机关根据当事人的申请,依照国家民事强制执行法律规定的程序,以国家强制力为后盾,实现执行名义中确定的民事权利义务的活动。
二、强制执行的法律关系
从我国现行的法律规定来看,强制执行程序是民事诉讼程序的一部分,这一情况的出现与我国当时的历史状况即计划经济是相适应的。随着经济基础的发展,强制执行法律制度也必须同时发展。在当前社会主义市场经济制度下,强制执行应当形成自己一整套的法理基础,其与民事诉讼已存在着本质的不同,应当独立于民事诉讼之外。强制执行与民事诉讼的区别表现在以下几个方面:1、权力性质不同。民事诉讼行使的是审判权,适用的是当事人主义原则,而强制执行行使的是强制执行权,适用的是职权主义原则。2、调整对象不同。民事诉讼的调整对象是引起争议的民事法律关系,而强制执行的调整对象是对已经确认的民事法律关系中权利人权力的实现,3、目的和任务不同。民事诉讼的任务是对争议的民事权利、义务进行确认,目的是解决纠纷。强制执行的目的是保护权利人的合法权益,维持法律的尊严、生效法律文书的权威和正常的社会经济秩序。4、适用的原则不同。虽然强制执行与民事诉讼存在共有原则,但民事诉讼中的部分原则不能适用强制执行,如辩论原则,二审终审原则,人民检察院法律监督原则等。同时,强制执行又有着自己特有的原则,如执行不平等原则、有限执行、保护生存权原则、执行名义法定原则,执行非依法不得停止原则等⑤。4、程序的设置和要求不同。民事诉讼共有八种程序,均以公正为基本要求,而强制执行程序单一,在要求公正的前提下,更注重体现效率。5、没有延续关系。民事诉讼的裁判文书一经送达生效,此程序即告终止。如果延续只能是二审或再审,与强制执行没有必然联系。虽然许多诉讼裁判文书具有执行名义的条件,但也存在部分诉讼裁判文书不具有执行名义的条件,如确认和变更之诉。同时,许多诉讼裁判文书之外的生效法律文书也具有执行名义的条件,如有强制执行力的公证书,仲裁裁决书、行政处罚决定书等。因此,笔者认为强制执行与民事诉讼是相互独立的两种程序,二者具有各自的法律关系。专家学者们从法理上给民事诉讼所下的定义均不包含强制执行的内容也说明了这一点。
强制执行法律关系体现强制执行行为的性质,因此,研究强制执行法律关系不仅具有法学理论上的意义,在当前更具有重要的现实意义。法律关系是指法律规范社会而产生的权利与义务、职权与责任的关系,它包括主体、客体和内容三方面要素⑥。具体到强制执行法律关系,理论界有几种观点:1、一面关系说,即认为强制执行是执行当事人之间私权利的实现,强制执行程序是因申请人行使请求权而启动,执行机关处于第三者的地位,就权利人已取得的执行名义加以执行。这种观点忽略了强制执行权具有国家公权力的性质,忽略了强制执行是国家保护私权利的公法程序,也不能说清当事人与执行机关之间关系。2、二面关系说,即申请人请求执行机关保护其权利,在申请人与执行机关之间发生强制执行法律关系,执行机关对申请人的请求负有强制执行被执行人财产的义务,被执行人与执行机关之间形成被执行人有容忍强制执行义务的执行法律关系。这种观点割裂了申请人与被执行人之间的关系。3、三面关系说,即申请人、被执行人与执行机关分别发生关系,申请人、被执行人之间也发生强制执行的直接法律关系⑦。这种观点比较准确地描述出执行法律关系中主体间的三大关系。首先,申请人与执行机关之间形成申请法律关系,申请人只要具有执行名义就可以申请强制执行,启动强制执行程序。其次,执行机关与被执行人之间形成强制关系,执行机关依照法律规定行使国家公权力,强制被执行人履行义务。第三,申请人与被执行人之间形成执行关系,实现执行名义中载明的申请人的权利。
(一)主体 强制执行法律关系的主体是强制执行法律关系的参加者,是权利、义务的承受者,在法律关系中占有重要地位,其思想意志表示及行为产生直接的法律后果,影响强制执行的进程,导致强制执行中止或者终结,使强制执行程序完成,强制执行法律关系消灭。强制执行法律关系具有以下特点:一是因申请人的申请与执行机关行使强制执行权相结合。二是一方必须是强制执行机关,且在强制执行过程中起主导作用。三是强制执行机关一方面与申请人、被执行人发生强制执行关系,一方面又独立于申请人、被执行人之外。强制执行法律关系主体的范围部分学者认为应包括以下几个方面:1、执行机关。执行机关在强制执行过程中依法行使强制执行权,基于该权中行政权的积极、主动和单方面的性质,执行机关在整个强制执行过程中起着主导的决定性作用,因此是强制执行法律关系的主体,这与民事诉讼中审判机关所行使审判权的性质,所处的地位和作用是不一样的。2、申请人、被执行人。二者是强制执行中实体权利、义务的承受人,与强制执行的结果存在直接的利害关系,对强制执行的发生、中止、终结起着重要的作用。3、协助执行人。协助执行人根据执行机关的命令参加到强制执行法律关系中履行辅助职能,因此,有的学者称为辅助执行人。具体包括警察机关、房地产管理机关、工商管理机关、银行、证券所、港监等。4、利害关系人。5、执行代理人、见证人等⑧。笔者不同意上述观点,强制执行法律关系主体只能包括执行机关和申请人、被执行人。因为它们在强制执行法律关系中具有独立的法律地位,独立地享受权利、承当义务,并参与强制执行的全部过程。协助执行人仅是强制执行的辅助人,在强制执行中不具有独立享有权利、承担义务的地位,只是根据生效法律文书和执行机关的命令履行其本身具有的行政管理职责,在强制执行法律关系中不具有独立的法律地位,它的存在与否、协助与否对强制执行法律关系的产生、发展或消灭没有根本影响。利害关系人是在强制执行法律关系发生之后才产生,因而不能是强制执行法律关系的主体,只有当利害关系人转为申请人或被执行人时,才能成为强制执行主体。执行代理人、见证人因不具独立的法律地位,不能单独享有权利和承担义务而不具有强制执行法律关系主体的资格。强制执行法律关系是民事法律关系中的一个分类,申请人、被执行人应当具有和民事法律关系中的当事人范围一致,同时是执行名义中实体权利人、义务人,以自己的名义参加强制执行程序,与执行机关的行为后果有直接的利害关系四个特征。强制执行法律关系中申请人、被执行人应当具备执行权利能力,申请人还应当具备执行行为能力,这在理论界没有异议。但被执行人是否必须具有执行行为能力,理论上有三种说法:一是否定说,即义务人承受的是忍受国家权力的强制执行,没有必须具备执行行为能力的必要。二是肯定说,即义务人对于强制执行,虽无须积极参与,但有异议的权利,因此,必须要有执行行为能力。三是折中说,即义务人通常是忍受强制执行,原则上可以不需要执行行为能力,对执行异议或需要以行为来履行等被执行人主动参与协助的就要求被执行人必须具备行为能力⑨。笔者以为强制执行法律关系既然是民事法律关系的一个分支,那么申请人、被执行人当然要满足民事法律关系对主体民事能力的要求。通常情况下,强制执行无须被执行人作为,但被执行人在强制执行过程中有保护自己合法利益和他人利益的权利,对执行中的不当行为、侵权行为有提出异议和提起诉讼的权利,该权利的行使要求被执行人具备行为能力,同时这也是对执行机关实施强制执行行为监督的需要。因此,被执行人应当具备执行行为能力。如果被执行人无行为能力,可由其监护人、委托代理人代为参加执行,如果没有监护人、委托代理人,执行机关可以裁定为其指定执行参加人,以保护被执行人的合法权利。由此,执行机关对申请人、被执行人是否适格要进行审查,即审查申请人、被执行人是否是执行名义中权利、义务指向的人,是否具有民事能力。
(二)客体 强制执行法律关系中,强制执行主体权利和义务所指向的对象,即强制执行标的。客体是被执行人用以履行义务的资料,是强制执行主体间权利、义务的纽带和连结点。具体的划分,笔者以为应结合强制执行权和强制执行法律关系本身的特点进行。强制执行权是司法权和行政权的结合,故客体的划分应根据这两个权利分别进行,而不能笼统分析,否则便不准确。根据强制执行权中司法权性质,客体可分为金钱、物、行为、智力成果;根据其中行政权的性质,客体又包含国家和社会正常的民事经济活动秩序,国家法律的权威和生效法律文书的严肃性以及人身权利。司法权指向的客体中金钱、物、智力成果等被执行人的财产作为强制执行法律关系的客体理论界没有争议,但对行为作为客体理论上有不同观点。有的学者认为行为不能作为强制执行的客体,因为行为是一个抽象概念,不为被执行人所有或支配,执行机关也不能对其采取强制措施⑩。笔者认为判断一个事物是否是客体关键要看是否为被执行人所有和支配,如果为被执行人所有和支配,那就能成为客体,如果不为被执行人所有和支配,那就不能成为客体。行为可以分一般行为或专有行为,一般行为被执行人不履行可由他人代为履行而由被执行人承担对价。但专有行为必须由被执行人履行而不能代替,如明星演出、专有技术等,这些行为与被执行人的人身紧密相连,为被执行人所有和支配,因而是可以作为客体的。是否是客体以能否采取强制措施作为衡量标准显然是不妥的。行政权指向的客体目前理论界尚未涉及,笔者粗浅谈谈自己的看法。行政权是具有管理社会功能的国家权力,因而指向社会正常的民事经济活动秩序,指向国家法律的权威。根据法律规定作出的生效法律文书本身就是一个具体、详细涉及特定当事人权利、义务的法律规定,行政权负有实现的职责。如果被执行人有履行能力而拒不履行、抗拒执行,情节严重的,行政权仍负有将相关材料移送其他司法机关追究被执行人刑事责任的职责。行政权又拥有处罚功能,因而又可以指向人身权利,但这不同于奴隶社会对被执行人身体、器官的强制执行,这里仅指限制人身自由的行政处罚。人身权利可以作为强制执行的客体,与其紧密相连的行为当然不能排除在外。
(三)内容 强制执行法律关系主体所享有的权利和承担的义务,主要包括职责、权利、义务三个方面。职责指向的是执行机关,因为执行机关行使的强制执行权是国家权力,是公法上的权力,其主要内容是职权和责任。权利、义务指向的是申请人、被执行人。职责与权利、义务有着本质的不同,主要体现在以下几个方面:一是性质不同。职责是对公权而言,权利、义务则属于私权。二是指向对象不同。职责指向国家机关,代表国家、社会和集体利益,权利、义务一般指向的是非国家机关的公民、法人或其他组织,并与其利益相联系。三是责任不同。权利可以放弃,但职责不能放弃,否则就是违法失职。四是实现方式不同。职权受到侵害时,可以直接行使国家强制力以制止侵害,惩罚侵害人,但权利受到损害时,不能自力救济,只能请求有关国家机关实施保护。执行机关职责的内容由法律、法规规定,没有规定的即不具备,权利则不同,只要法律、法规不禁止即为享有。由于强制执行权具有行政权性质,因此职责的内容中应当包含行政权行使的合理性原则,执行机关在履行职责过程中一直要体现这一原则,特别是在实施行政处罚的时候。体现这一原则,也就体现了司法中的社会效果,使法律效果和社会效果能有机地统一起来。
权利和义务的内容除了民法和诉讼法规定的以外,在强制执行中还有其特有的权利义务,分述如下。
1、强制执行请求权 强制执行请求权是申请人请求执行机关行使强制执行权,实现其在执行名义上载明的权利。是申请人因执行名义而取得的程序权利。强制执行请求权行使的前提条件是存在发生法律效力的,具有强制执行内容的执行名义存在,且被执行人不主动履行义务。因强制执行法律关系客体包含法律的尊严、生效法律文书的严肃性和民事经济活动的正常秩序的内容,所以强制执行请求权具有公权性质,申请人不能自由转让,也不能对其进行协议约定。因此,强制执行请求权只能由申请人行使。执行名上载明的实体权利是申请人自有的私权利,权利人可以处分。在司法实践中出现了申请人转让强制执行请求权和执行名义上实体权利的现象,即执行名义上的权利人自己不申请强制执行,而是将强制执行请求权转让给他人,让他人来申请,笔者以为这种行为是不合法的,也是无效的。其一,执行名义虽是对特定当事人实体权利、义务的规定,但因执行名义而产生的强制执行请求权具有公权性质,故只能由申请人行使。其二,强制执行请求权的转让导致执行名义上实体权利的转让,这是一个交易行为,该行为是否合法,是否损害国家、集体和他人的合法权益,受让人是否适格,有无规避法律的行为都需要审查,实质上可以形成另外一个诉。有的学者认为,强制执行请求权是依附执行名义上的权利,是从权利,执行名义上的实体权利是私权利,申请人可以自由转让,该权利转让时,其从权利——强制执行请求权也随之转让。笔者认为这种观点没有认清强制执行法律关系客体的构成和强制执行请求权的法律性质。
2、强制执行容忍义务 执行名义赋予被执行人的义务实质上是被执行人为其前期行为所应支付的对价,被执行人理应积极主动地履行,强制执行程序开始的前提是被执行人没有履行或不适当履行自己的义务,已属过错在先,因而具有接受和容忍强制执行的义务。强制执行行使的是国家公权力,执行机关代表国家行使,被执行人只有遵守、协助和承受的义务,不能以财产的私权利来对抗公权力。该义务具体表现为:被执行人对执行机关的强制执行负有协助、配合的义务,负有不得逃避、抵抗、阻碍的义务,负有不得隐匿、转移、损坏、变卖、处理被执行财产的义务,负有不得对执行人员、协助人员等进行恐吓、谩骂、阻挠、侮辱、报复的义务。如果有违反,则要承担相应的法律责任。

参考书目:
1、《强制执行法论》杨与龄编著,中国政法大学出版社,2002年9月第1版;
2、《中国强制执行制度概论》孙加瑞著,中国民主法制出版社,1999年12月第1版;
3、《法理学》张中秋、杨春福、陈金钊编著,南京大学出版社,2001年6月第2版;
4、《论强制执行若干关系》沈德咏著,《强制执行指导与参考》2002年第1辑;
5、《论民事诉讼和强制执行的关系》王飞鸿著,《强制执行法起草与论证》第1册;
6、《强制执行权研究》张根大著,《强制执行法起草与论证》第1册。