律师在企业并购中的作用（中）

——律师在并购实施阶段的作用

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

企业并购是一项极为复杂的系统工程，绝非并购双方独立可以完成，而需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业顾问的协助。尤其是律师，其提供的法律服务在企业并购活动中发挥的作用是显而易见的。律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务；参与统一协调并购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。换句话说，一起迅速而成功的并购案，很大程度上有赖于专业律师富有成效的工作。
我们都知道，很多情况下触犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的专业性决定了只有经过专业训练的人即律师才能准确而全面地掌握法律的精神。如果没有专业律师的参与，那么并购双方在实施并购活动的过程中，可能无法全面完整的理解法律对于企业并购的相关要求，不知道相关法律行为将会产生什么样的法律后果，无法预见当事人将要承担什么样的法律责任。在这种情况下，并购行为是很有可能触犯法律的，而一旦遇到法律问题，并购双方可能会手足无措，从而使并购因为法律障碍而无法顺利进行；即使勉强完成，也可能存在很多潜在的法律隐患。
因此，律师在企业并购中发挥着不可或缺的重要作用。主要表现在以下方面：
1．律师事务所是公司企业聘请的专业顾问和专业性服务机构
从公司企业与律师事务所双方签订的《委托协议》或《聘请合同》来看，律师一般是以公司企业的常年法律顾问或单项特聘法律顾问的形式为公司企业并购提供法律服务。在工作中，律师依法为企业解决并购中的法律问题，排除其在并购过程中遇到的法律障碍。
（1）律师事务所为企业并购拟定可行性方案是企业并购依法进行的前提和基础。
律师事务所从一开始就参与企业并购的法律服务，参与并购方案的拟定，使并购从一开始就沿着法制的轨道运行。如在资产置换方案的策划、拟定过程中，律师可以就企业及企业的交易对方，被置换资产(或企业)的基本情况，资产置换安排、作价方法、债务安排、房地产所有权、知识产权等权属处理以及企业高级管理人员的安排等问题进行充分必要的法律可行性分析、判断，从中协助企业设计、筹划资产置换的最佳方案。
（2）律师事务所为企业兼并收购等并购起草制作或审核验证相关法律文件，是确保企业规范化运作的重要保证。
企业收购兼并中对于目标公司主体的确定，对于收购方式和收购价格的确定，以及对于目标公司员工安置、富余人员工资、劳保费用支付及收购完成日前后的税收缴纳等事项作出适当的处置和安排等均需在《收购合同》或《兼并协议书》等法律文件中予以明确，律师参与起草制作这些法律文件有利于收购兼并活动的依法有序进行。
（3）律师事务所出具的法律意见书是企业资产置换、股权转让等并购上报核准的法定条件之一。
中国证券监督管理委员会下发的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》明确规定，具有从事证券业务资格的律师就有关事项出具的法律意见书是上市公司重大购买或出售行为的法定条件之一。
例如，依据《上市公司收购管理办法》第28条的规定，如果并购双方决定采取要约收购的方式来进行企业并购的话，收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查，并出具法律意见书。
2．律师事务所在企业并购活动中既为企业服务，同时也为政府服务，为证券市场的进行良性运作提供有力保障。
律师事务所为企业并购提供法律服务的依据是基于企业的书面委托或聘请，所以，从职业道德的要求来看，律师在提供法律服务的时候应当在法律许可的范围内，尽量的维护委托人的利益。但是，它不同于一般意义上的民事代理，律师不是企业的代理人，它依法以独立主体的身份对企业并购的合法性做出独立的法律评价，依照法律规定的标准为企业股权转让、资产置换、收购兼并等活动进行核查、验证，经把关合格后上报政府进行审批，从而为政府审核企业并购的合法性提供忠实的法律依据。
一般而言，一项并购活动的实施，通常可划分为四个阶段，即并购准备阶段、并购实施阶段以及并购完成后的整合阶段。以下，本书将按照并购活动进行的顺序逐一对律师在并购活动中的作用进行阐述。

一、律师在并购谈判中的作用
许多时候，人们在谈判中不欢迎律师参加，其原因是把律师在谈判中的职责想象成是从法律角度计较得失，当谈判双方产生利益冲突时，千方百计维护被代理人的利益，无法协调谈判双方的利益，很有可能激化谈判中的矛盾，最后导致谈判失败。而实际上让经验丰富的律师参与谈判往往会取得意想不到的好处。因为，经验丰富的律师在谈判中有能力为谈判双方寻求对双方都有利的解决方案。
收购方企业作出并购的决定，选定了并购目标企业，并且进行了尽职调查，就要进入与目标企业的谈判阶段。在这一阶段，中介机构如注册会计师、律师等的参与更是必不可少，因为整个谈判的过程都直接关系到并购的成功与否。因为并购双方谈判过程中涉及到的许多法律问题需要立即解决，否则可能使谈判的条款因为违反我国法律而无效，从而给并购双方带来可能是十分巨大的经济损失。在并购谈判阶段律师的职责主要是：
1．帮助并购双方签订保密协议
鉴于谈判涉及到目标企业的商业机密问题，所有参与谈判的人员也要签署保密协议，以保证即便在并购不成功时，目标企业的利益也能够得以维护，或并购者的意图不过早地被外界知道，注意约定因泄漏了商业秘密而给对方造成损失的的一方的的赔偿义务条款。
2．帮助并购方拟定谈判策略
关于帮助并购方拟定谈判策略，律师的职责主要在于
1）要提前准备好相关法律问题概要，这样可以帮助收购方充分了解有关的法律，不至于在谈判上感觉很突然而受挫。
2）在谈判中回答对方有关法律方面的问题。
法律问题之所以要由律师代为回答，主要是因为法律问题的专业性很强，如果用词不够准确，则可能产生不同的法律后果。
3）可以根据谈判实际情况提出合法的、建设性意见，并告知双方其法律后果，以供委托人选择。
3．制作审查谈判记录
因为谈判涉及的内容很多，费时很长，谈判双方最好将所有的谈判内容及达成的一致作出详细的纪录，以避免谈到最后，各方忘记己方先前的陈述，影响谈判的进程，甚至有可能是谈判失败。至于谈判记录是否有法律效力，要看当事双方的意愿，即便在没有效力的情况下，记录可以使不愿承认纪录的一方陷于被动，为另一方争取主动权。
4．在并购谈判陷入僵局的时候，律师可以发挥协调沟通的作用，推动谈判顺利进展
在并购谈判中，基于维护各自利益的考虑，对同一问题，并购双方可能会提出针锋相对的方案，这很容易使谈判陷入僵局。而此时，双方的律师如果从法律的角度出发进行沟通的话，提出的解决方案一般有理有据，比较有说服力；另一方面，如果双方的律师是执业多年的并购律师的话，那么他们关于并购案例的丰富经验往往可以帮助他们在并购双方谈判陷入僵局的时候，从中斡旋，找到居中的可行的办法，从而使谈判双方较快的达成共识，使谈判顺利进行下去。
5．制作谈判意向书
除了谈判纪录，双方还可以在每个重要阶段签署意向书。从并购双方进入谈判阶段到正式定立并购合同是一个漫长的过程，在这个过程中双方不受并购合同的约束，所以为了保障各自的权益，一般并购双方会在并购谈判的各个阶段缔结相应的意向书。意向书的草拟即为律师在企业并购谈判阶段的一个重要作用。
(1)意向书的内容通常包括以下内容：
1) 并购方式是资产收购、股权交易还是其他收购方式？
2) 售价如何？
3) 是否需要卖方股东会的同意？
4) 卖方希望买方采用何种支付方式？
5) 是否需要政府机构的许可？
6) 并购履约所需的主要条件？
（2）关于谈判阶段意向书的法律效力
意向书或类似法律文件的条款是否具有法律约束力，通常按买卖双方的实际需要而定。因此，律师往往会在意向书中规定意向书本身具有何种法律约束力。由于并购活动中，买方相对投入的人力、物力、财力较大，面临的风险也较大，所以买方律师为使买方获得具有法律约束力的保障，一般会要求在意向书中加入以下具有约束力的条款，以避免买方的风险。
1） 排他协商条款。该条款规定未经买方同意，卖方不得与第三方公开或私下再行协商出让或出售目标公司的股份或资产事项，否则视为卖方违约并需承担违约责任。这样可以在一定程度上防范买方在并购中的风险。
财政部 国家能源局 农业部


关于印发《绿色能源示范县建设补助资金管理暂行办法》的通知

财建[2011]113号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、发展改革委（能源局）、农业厅（委、局），湖南省农村工作办公室，广西壮族自治区林业厅，新疆生产建设兵团财务局、发展改革委、农业局：

　　为贯彻落实《中华人民共和国可再生能源法》,加快农村可再生能源开发利用步伐，优化农村能源结构，推进农村能源清洁化和现代化，改善农民生产生活条件，国家能源局、财政部和农业部将组织实施绿色能源示范县建设。为规范财政资金管理，保障绿色能源示范县建设顺利进行，我们制定了《绿色能源示范县建设补助资金管理暂行办法》，现予印发，请遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 财政部 国家能源局 农业部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○一一年四月六日　

附件：

　　绿色能源示范县建设补助资金管理暂行办法

　　第一章 总 则

　　第一条 为利用可再生能源改善农村生活用能，推进农村能源清洁化和现代化，国家将安排资金支持绿色能源示范县建设。为规范绿色能源示范县建设财政补助资金（以下简称示范补助资金）管理，根据《中华人民共和国可再生能源法》及有关规定，特制定本办法。

　　第二条 本办法所称绿色能源是指生物质能、太阳能、风能、地热能、水能等可再生能源；绿色能源示范县是指经国家能源局、财政部和农业部共同认定、以开发利用绿色能源为主要方式解决或改善农村生活用能的县（市）。

　　第三条 示范补助资金由财政预算安排，按照“政府引导、市场运作、县级统筹、绩效挂钩”的原则使用管理。

第二章 支持范围及条件

　　第四条 中央财政示范补助资金支持范围及用途主要包括：

　　（一）沼气集中供气工程。指利用畜禽粪便、农作物秸秆等废弃生物质资源制取沼气的项目，单个项目沼气发酵装置池容350立方米以上，年产量10万立方米以上，原则上集中供应居民生活燃气150户及以上。示范补助资金用于支持沼气提纯处理设施、储气罐、输送管网建设。

　　（二）生物质气化工程。指利用农作物秸秆、林业废弃物和农林产品加工剩余物等废弃生物质资源制取燃气，可同时产炭或发电等多联产能源产品的气化项目，单个项目原则上集中供应居民生活燃气200户及以上。示范补助资金重点支持燃气清洁净化处理设施、储气罐及输送管网建设。

　　（三）生物质成型燃料工程。指利用农作物秸秆、林业废弃物和农林产品加工剩余物制成成型燃料的固化成型项目，单个项目年产能在5000吨及以上，原则上用于1000户及以上的农户炊事采暖及医院、学校、政府机关、孤儿院、幼儿园、养老院等公共机构供热采暖。示范补助资金用于支持生物质炊事采暖炉具购置，生物质生活用锅炉、炕具及灶具改造。

　　（四）其他可再生能源开发利用工程。采用适合当地资源条件的新技术、新产品，开发利用其他可再生能源工程（水能等传统能源除外）。

　　（五）农村能源服务体系。建立健全覆盖县、乡、村三级的现代农村能源服务网络，满足当地农村能源发展需要，示范补助资金重点支持能源资源评估、技术指导、宣传培训、考核验收等与绿色能源示范县建设直接相关活动。

　　已享受其他财政补助政策的项目，不纳入本办法支持范围。

　　第五条 申请示范补助资金的项目必须符合以下条件：

　　（一）项目已纳入绿色能源示范县建设实施方案，并在三年内建成；

　　（二）具备较好的项目建设条件，前期准备工作基本就绪，建设方案经过主管部门审核；

　　（三）项目技术工艺及产品质量符合农业部《绿色能源示范县技术管理暂行办法》要求；

　　（四）项目业主原则上为独立法人单位，注册资本金不少于300万元。项目业主单位财务管理制度完善、银行信用良好，并按市场化原则建设和运作项目。

　　第六条 申请示范补助资金的绿色能源示范县必须满足以下条件：

　　（一）符合《国家能源局关于推荐绿色能源县的通知》（国能新能[2009]343号）规定的基本条件和基本要求，且示范建设期内达到《绿色能源县评价暂行办法》规定的总体预期目标（评价指标）。

　　（二）示范建设期内中央财政支持项目（不含可再生能源建筑应用项目）必须达到的具体预期目标主要为：新增绿色能源生产能力超过5万吨标准煤；新增绿色能源用户2万户及以上；畜禽粪便和农林废弃物能源化利用率提高10个百分点及以上；农作物秸秆资源综合利用率达到80%以上。

　　第七条 绿色能源示范县要加快推进可再生能源建筑应用，包括在农村中小学推行太阳能浴室，实施太阳能、浅层地能采暖工程，利用浅层地能热泵等技术解决中小学采暖需求，建设太阳房，利用被动式太阳能采暖技术为教室供暖；在县城（镇）、农村居民住宅以及卫生院等公共建筑中实施可再生能源建筑一体化应用项目。具备条件的绿色能源示范县要一并编制可再生能源建筑应用实施工作方案，补助资金的申请、拨付及管理等具体事项，按照财政部、住房城乡建设部《关于印发加快农村地区可再生能源建筑应用的实施方案的通知》（财建[2009]306号）和《关于加强可再生能源建筑应用城市示范和农村地区县级示范管理的通知》（财建[2010]455号）的规定执行，对符合条件的绿色能源示范县予以优先支持。

　　第三章 补助方式与标准　

　　第八条 中央财政对符合支持范围及条件的绿色能源示范县给予适当补助。示范补助资金（不含可再生能源建筑应用补助资金）规模根据各县符合支持方向的示范项目实际完成投资、新增绿色能源生产能力及用户数量等相关因素综合确定。

　　第十条 中央财政示范补助资金要与地方安排的补助资金统筹使用，可采取财政补贴、以奖代补、贷款贴息等补助方式支持示范项目建设。具体补助标准由地方综合考虑项目建设内容、投资规模、企业自筹资金等因素自行确定。

　　第十一条 中央财政示范补助资金可安排用于能源服务体系建设，资金额度应控制在中央财政示范补助资金总额的5%以内。

　　第九条 地方财政要安排相应资金予以支持，增强示范项目建设的可持续性，发挥和放大示范效应。具体补助资金规模和负担方式由地方视财力自行确定。地方财政支持情况将作为审核示范县实施方案和中央财政安排补助资金的因素之一。

第四章 资金下达与管理

　　第十二条 县级能源主管部门会同财政、农业（农村能源主管部门）等有关部门编制绿色能源示范县建设实施方案（编写提纲见附1），经由省级能源、财政和农业（农村能源主管部门）等有关部门审核后，联合上报国家能源局、财政部和农业部。

　　第十三条 国家能源局、财政部和农业部组织专家对绿色能源示范县建设实施方案进行评审并予以批复。批复的实施方案，将作为绿色能源示范县实施建设和考核验收的主要依据。

　　第十四条 根据批复的绿色能源示范县实施方案，对符合支持条件且有能力达到规定目标的示范县，中央财政综合考虑年度建设计划、项目投资规模以及中央财政预算安排等因素，分期分批向省级财政部门下达示范补助资金，其中：实施方案启动后拨付1/3；中期评估通过后再拨付1/3；实施方案完成并通过目标考核后再拨付剩余资金。对建设进度较慢的示范县，将视情况缓拨或停拨示范补助资金；对未达到规定目标的示范县，将相应扣减示范补助资金。

　　第十五条 地方财政部门商能源、农业（农村能源主管部门）等有关主管部门，根据项目实施情况及实际进度，将地方财政安排资金和中央财政示范补助资金及时拨付给项目单位或用户，并在年度结束后30日内填制《绿色能源示范县财政补助资金安排使用情况表》（格式见附2），逐级上报财政部。同时，督促项目单位及时足额落实自筹资金。

　　第十六条 示范建设期结束后一个月内，县级能源主管部门会同财政、农业（农村能源主管部门）等有关部门编制绿色能源示范县建设总结报告。省级能源主管部门会同财政、农业（农村能源主管部门）等有关部门依据批复的实施方案组织验收，将有关验收报告报国家能源局、财政部和农业部。省级财政部门根据验收结果对示范补助资金进行据实清算，并将有关资金清算情况及时报财政部备案。

第五章 监管与考核

　　第十七条 纳入绿色能源示范县建设范畴且享受财政补助的项目，要严格按照批复的实施方案进行，不得随意调整。如确需调整的，须按规定程序报批。

　　第十八条 享受财政补助的示范项目单位要建立项目建设和资金管理台账，定期向县级能源、财政和农业（农村能源主管部门）等有关部门报告项目进展及资金使用等有关情况，并对上报信息的真实性、准确性负责。

　　第十九条 地方能源主管部门要会同财政、农业（农村能源主管部门）等有关部门加强对示范项目质量与进度、投资资金到位及财政资金使用等情况的跟踪、检查和监督，按规定进行绩效考评，确保资金使用规范、安全、有效。

　　第二十条 国家能源局会同财政部、农业部依据批复的示范县实施方案，组织对绿色能源示范县项目抽查、中期评估、目标考核和总体评价。

　　第二十一条 示范补助资金必须专款专用，任何单位不得以任何理由、任何形式套取、截留、挪用。对弄虚作假、骗取财政补助资金的示范县、项目单位和个人，除追缴扣回财政补助资金、取消示范项目资格和示范县资格外，还应追究相关人员的责任；对违反规定的地方有关部门，按照《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）等有关规定进行处理。

第六章 附 则

　　第二十二条 各地要根据本办法规定和本地实际情况，制定具体实施细则，及时报财政部、国家能源局和农业部备案。

　　第二十三条 本办法由财政部会同国家能源局、农业部负责解释。

　　第二十四条 本办法自印发之日起施行。

　　附:1绿色能源示范县建设实施方案编写提纲
http://jjs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefagui/201104/P020110427546546972291.doc
　　2绿色能源示范县财政补助资金安排使用情况表
http://jjs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefagui/201104/P020110427546548513043.xls