审判实践中的商品房买卖合同的效力及应用

肖 文


　　一、商品房买卖合同的效力问题
　　对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
二、商品房买卖合同的分类
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。 关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
三、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定
在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任，是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围，防止其运用的任意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的认识不一。笔者认为，上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定，争论很多。根据王利明教授的观点（见王教授所著《违约责任论》有关内容），有义务告知对方真实情况而故意不告知，应认定为故意隐瞒，并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，提供了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为，按一般的理解，故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认，存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况，如是否知道或应当知道真实情况，结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误认识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“故意”二字，就应该如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。
五、审判实践中的几点做法：
1、对开发商开发的房屋质量问题，审理时把握“是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的，可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的，如一般质量问题、面积存在少量误差等，这种房屋质量问题被发现时，多数消费者已经入住，有些已经对房屋进行了装修，如果判决退房，会使双方损失扩大，可判决开发商对房屋进行维修或进行赔偿，从而最大限度地维护社会稳定和秩序。
2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上，着重保护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中，预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成原因是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引起的，有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的，等等。对于这类纠纷，较难处理的问题是判定继续履行合同还是解除合同。在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中，多数预购方都要求预售方退还房款（解除合同）并承担违约责任。当然，也有的预购方要求预售方继续履行合同并承担违约责任。对于这类纠纷，在坚持合同效力的前提下，切实维护预购方的合法权益。一方面，在预售方有能力继续履行合同的情况下，应当要求预售方继续履行合同并承担违约责任。否则，如果判定解除合同，退还房款，则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不到保障；另一方面，在预售方没有能力继续履行合同的情况下，而预售方又有足够的资金可以退还房款的，则可以解除合同，退还房款并承担违约责任。如果预售方既无继续履行合同的能力，又无退款的能力，则可以采取一定的保全措施，以保护预购方的合法权益。在这种情况下，应当判决解除合同，责令预售方承担违约责任，并对预售方已建的商品房或土地使用权依法进行强制拍卖，以拍卖的价款退还预购方的房款。
3、.抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件，当事人会有几种乃至十几种诉讼请求。在调解时，抓住主要矛盾，有的放矢地做工作，才有调解成功的可能。如我院审理的李某等商户诉黑龙江长宏房地产有限公司商品房买卖纠纷一案，原告提起的诉讼请求有十一项，但经过与合同对比分析，合法的请求只有三项，而在这三项的合法请求中最主要的是支付预期交房违约金。抓住这个主要争议焦点，法官有针对性地做双方当事人的工作，很快促成双方达成调解协议。

江西省赣州市人民政府


赣州市科学技术进步奖励实施办法
2005.05.10 赣州市人民政府
第四十号
《赣州市科学技术进步奖励实施办法》已经2005年3月29日市人民政府第十一次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市长：
二ＯＯ五年五月十日
赣州市科学技术进步奖励实施办法

第一条为鼓励技术创新，奖励对我市科学技术进步作出突出贡献的公民和组织，调动科学技术人员的积极性和创造性，推动科学技术进步，促进我市的经济建设和社会发展，根据《国家科学技术奖励条例》和《江西省科学技术奖励办法》，结合本市实际，制定本办法。
第二条本办法适用于市科学技术进步奖的申报、推荐、评审、授予等各项活动。
市科学技术进步奖励遵循公开、公平、公正和宁缺勿滥的原则，不受非法干预。
第三条市政府设立市科学技术进步奖励委员会，负责市科学技术进步奖的评审和本市科研项目参评省级科学技术进步奖的推荐。
市科学技术进步奖励委员会聘请有关方面的专家、学者，按不同专业组成若干评审小组开展评审工作。
市科学技术进步奖励委员会办公室设在市科学技术局，具体负责市科学技术进步奖励评审的组织协调工作。
第四条市科学技术进步奖授予在科学发现、技术发明和促进科技进步等方面作出创造性贡献的在赣州市的单位或者公民。
科研项目的行政主管部门不能作为项目的完成单位，在科研项目中仅从事组织管理和辅助服务工作的工作人员不能作为项目的完成人。
第五条申报市科学技术进步奖的项目，应当符合下列要求：
（一）在实施技术开发项目中（包括新产品、新材料、新技术、新方法、新设计、生物新品种等），有重大技术创新、科学技术成果转化，创造显著经济效益，对本市经济发展和科学技术进步做出突出贡献的；
（二）在推广、应用已有的科学技术成果中，做出创造性贡献并取得显著经济效益或社会效益的；
（三）在引进、消化、吸收、应用国外先进技术中，做出创造性贡献并取得显著经济效益或社会效益的；
（四）在实施重大工程建设、主要设备研制和企业技术改造中，解决大量复杂、关键技术问题，保障工程达国内领先水平或接近当代国际先进水平，对本市的经济、科学技术和社会发展做出突出贡献的；
（五）在实施基础公益项目中（标准、计量、科学技术信息、科学技术档案等），做出创造性工作，经过实践检验，对本市科技进步和社会发展做出突出贡献，创造显著社会效益的；
（六）在为各级各类决策科学化与管理现代化而进行的软科学研究中，做出创造性贡献并经过实践证明取得显著综合社会经济效益的；
（七）阐明自然的现象、特征或规律的自然科学基础研究和应用基础研究成果，在科技发展中具有重大理论意义和实用价值的。
申报市科学技术进步奖项目，必须按《中华人民共和国国家科学技术部科学技术成果鉴定办法》和《江西省科学技术成果鉴定实施细则》的规定经鉴定（评审），并经市以上科学技术行政部门登记。
第六条申报市科学技术进步奖的单位或者公民，应当具备下列条件之一：
(一)在项目研究的总体技术方案中作出实质性、创造性重要贡献的；
(二)在关键技术和疑难问题的解决中作出重大技术创新的；
(三)在成果转化和推广应用过程中作出创造性贡献的；
(四)在高新技术产业化中作出重要贡献的。
第七条市科学技术进步奖项目的申报程序如下：
（一）一个单位完成的科学技术进步项目，按行政隶属关系申报，经市直有关部门或县（市、区）科学技术行政部门进行初审合格后，向市科学技术进步奖励委员会办公室申报；
几个单位共同完成的科学技术进步项目，由第一完成单位按行政隶属关系申报。
（二）市直属单位完成的科学技术进步奖项目可直接向市科学技术进步奖励委员会办公室申报。
（三）驻市的国家、省属单位或者外省（市）单位完成的为赣州市经济建设做出重要贡献的科学技术进步项目，可以向该项目所在县（市、区）科学技术行政部门申报，经初审合格后，向市科学技术进步奖励委员会办公室申报。
第八条法律、行政法规规定必须取得相关许可证的，且直接关系到人身和社会安全、公共利益的项目，必须符合相关的法律、法规的规定并且在获得有关行政主管部门批准之后，按程序申报。
第九条凡在确定知识产权归属、完成单位或者完成人等方面存在争议的，在争议解决前不得申报。
第十条经评定未被授奖的参评项目在此后的研究开发活动中取得新的实质性进展，并符合本办法，可以重新申报。
第十一条被评定为缓评的项目，如果解决了缓评原因中的问题，可以按程序重新申报。
第十二条申报单位应当在规定的时间内向市科学技术奖励委员会办公室提交材料，市科学技术奖励委员会办公室对材料进行初步审查，对不符合要求的，可以在规定的时间内要求予以补正，逾期不补的，不予受理。
第十三条通过初步审查的项目，按所属行业提交评审小组按照科学的评价标准、公平的评审规则进行评审。评审以会议形式进行，每个项目达到所在专业评审组到会专家的三分之二以上（含三分之二）评议通过方为有效，然后报市科学技术进步奖励委员会审核。
市科学技术进步奖评价标准、评分规则由市科学技术行政部门提出，报市科学技术进步奖励委员会批准。
第十四条市科学技术进步奖评审实行回避制度。市科学技术进步奖励委员会委员、评审小组专家是所评审项目的完成人或者所评审项目主要完成单位工作人员的，不得参加对该项目的评审。
第十五条经市科学技术进步奖励委员会审核的市科学技术进步奖项目应当先予公告。自公告之日起一个月内如有异议，由原评审小组提出意见，报市科学技术进步奖励委员会裁决。
对经公告无异议的和经裁决符合评审条件的，由市科学技术进步奖励委员会向市政府提出奖励人选和奖励级别的建议和推荐参评省级科学技术进步奖的建议，报请市政府批准后，授予市科学技术进步奖和推荐参评省科学技术进步奖。
第十六条市科学技术进步奖分为一等奖、二等奖、三等奖三个等级，对获奖者由市人民政府授予奖状、证书并发给奖金。一等奖奖金2万元、二等奖奖金1万元、三等奖奖金0.6万元。获奖奖金按照完成人的贡献大小，合理分配，主要完成人的奖金总额数，不低于该项目的百分之五十。获得国家、省级科技进步奖的项目，又同时获得市科学技术进步奖的项目，市科学技术进步奖奖金照发。
市科学技术进步奖的奖励经费纳入当年财政预算专项列支。
第十七条市科学技术进步奖每个项目受奖人数和受奖单位实行限额：一等奖人数不超过11人，单位不超过5个；二等奖人数不超过8人，单位不超过4个；三等奖人数不超过6人，单位不超过3个。属于国家级重大科技计划项目的，经市科学技术进步奖励委员会批准，受奖单位可增加2个，人数可增加3至5个。
第十八条市科学技术进步奖获得者的事迹记录本人档案，作为考核、评定技术职称、晋职晋级的重要依据之一。
第十九条剽窃、侵夺他人的成果或者以其他不正当手段骗取市科学技术进步奖的，由市科学技术行政部门报市政府批准后予以撤销，收回奖状、证书、奖金。
第二十条申报单位和个人提供虚假数据、材料，协助他人骗取市科技奖的，由市科学技术行政部门通报批评；情节严重的，对有关责任人员依法给予行政处分。
第二十一条参与市科学技术进步奖评审活动的有关工作人员有弄虚作假、徇私舞弊行为的，依法给予行政处分。
第二十二条本办法自公布之日起施行。2001年2月25日《赣州市科学技术进步奖励办法》（市政府13号令）同时废止。