电子证据的可采性认定——
打击淫秽色情网站专项行动中的一个法律难题

周成泓

当前我国司法机关正在进行打击淫秽色情网站的专项行动，迄至现今，已经取得了一定的成果。但是，淫秽色情网站违法犯罪活动不仅数量多，而且技术含量高，传播范围广，作案手段隐蔽，逃避打击能力强，在对其进行打击的过程中遇到了一系列的法律难题，其中之一就是电子证据的可采性问题。本文拟对此作一探讨。
我国通说认为，证据具有“三性”，即合法性、关联性和客观性。判断一个证据是否可采，即是审查其是否具有“三性”。由于证据的关联性是指证据同所要证明的案件事实具有联系，它主要是一个事实问题，由法官根据所收集到的证据与案情的关系来进行判断，其规则与一般证据无异。所以下面我们就只讨论电子证据的合法性和客观性。
一、电子证据的合法性
电子证据的合法性是指证据的提取和固定必须符合法定程序，证据的表现形式也必须符合法律规定，它主要体现在其生成、传递、存储和显现等方面。由电子证据的高科技性所决定，它在运行的各个环节都容易对公民的言论自由权、隐私权、反对自我归罪权等基本权利构成侵犯。对于淫秽色情网络犯罪来说，电子证据合法与否是指侦查人员提取、固定证据的方式是否合法。合法的证据当然应当采信，但对于非法证据，世界上绝大多数国家并不一律将其排除。我国刑事诉讼法也只规定了有限的非法证据排除规则，换言之，司法人员对于不具有合法性的证据是否予以排除，要进行利益衡量。凡是其取得环节不合法，且不合法程度足以影响证据客观性的，或者足以影响某一重大权益的，则应当将其予以排除。一般说来，通过非法搜查、扣押方式获得的电子证据，违法行为情节严重的，应当认为其不具有客观性。
搜查是侦查人员为了收集犯罪证据，对可能隐藏犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他相关场所所进行的一种专门调查活动。如果在搜查中发现了可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件，则应当予以扣押。就淫秽色情网站违法犯罪来说，对电子证据的搜查主要是对计算机或计算机系统的虚拟数字空间进行搜查，相应地，扣押就是对虚拟数字空间的数据进行扣押。这就意味着搜查、扣押不仅科技含量高，而且会遇到许多法律问题。我国尚未制定这方面的明确的法律、技术规范，侦查人员搜查、扣押电子证据主要应遵守《刑事诉讼法》关于搜查、扣押的一般规定，以及《公安机关办理刑事案件程序规定》有关扣押电子邮件、电报的规定。
搜查必须严格依照法律规定的程序进行，如必须经过县级以上公安机关负责人批准，必须由两人以上进行，只能在搜查证所载明的搜查范围内进行搜查等。对搜查中发现的电子证据进行扣押也必须按照法定方式进行，同时还必须符合电子技术性要求，例如，应当采用镜像复制的方式尽可能复制更多的电子证据，在扣押计算机硬件时，在移动硬件之前，应将被扣押设备在现场中的相对位置、具体外观等用照相、录像、文字的形式记录下来，在提取电子证据时，应尽量避免直接使用原机器上的操作系统，以免陷入犯罪分子所设置的陷阱，激发特定程序将犯罪证据销毁，等等。
搜查、扣押违反上述规定的，应当立即予以纠正。如果存在下列严重违法情形，则应当将所获得的电子证据予以排除：搜查、扣押主体不合法的、明显超出搜查扣押范围的、搜查、扣押方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误的、或者使用瑕疵软件或有根本缺陷的方法进行搜查、扣押的等等。
二、电子证据的客观性
电子证据的客观性也称为真实性，指电子证据必须是客观存在的物质。电子证据的客观性有着特殊意义。其原因有二：第一，电子证据对计算机及其系统具有很大的依赖性，它的生成、存储、传递、显现都必须借助于计算机才能完成，其间的任何一个差错都可能导致电子信息发生不为人们觉察的改变，人们不能不对其是否真实可靠感到担忧；其次，对电子证据的原件和复制件难以进行区分，究竟是存储在计算机硬件、光盘或软盘中的数据信息，还是显示在计算机显示器上的数据信息，或者计算机的打印输出或其他输出是原件呢？电子证据复制件的真实可靠性又该如何判断呢？
在刑事案件中，解决电子证据客观性的方式主要有证人具结、鉴证与推定三种。
1、由适格证人通过具结方式证明为真实的证据具有客观性
具结是证人向法庭提交的在法律上可用作证据的书面陈述。之所以电子证据可以通过具结的方式证明其客观性，是因为一份电子证据的产生和运作离不开电子专业技术人员，由于他们不仅具备查明电子证据是否属实的专业知识和经验，而且拥有查明电子证据是否属实的机会，故而他们通常是适格的证人，他们作出的具结具有充分的佐证作用，可以用以证明电子证据的客观性。当然，也不是所有的计算机技术人员都是适格证人，他们应当接受资格审查，并在法庭上回答双方当事人的询问。
2、经适格专家鉴定认为未遭修改的电子证据具有客观性
电子数据易被修改，然而由于网络的虚拟性，要识别电子数据是否被修改过，需要借助于计算机法庭科学技术。在一些发达国家中，掌握这门技术的训练有素的专家不仅能够调查各种电子证据，而且能够处理各种技术争议，然后以普通人容易理解的方式向当事人和法庭汇报和解释。我国目前还没有这方面的制度，应当向发达国家学习借鉴。
3、推定电子证据具有客观性的情形
要直接证明电子证据具有客观性是一件十分困难的事情，所以根据计算机系统运行正常而推定电子证据具有客观性是许多国家的做法。例如，加拿大《统一电子证据法》第4条就规定，一旦电子记录系统的完整性得到证明或推定，则该电子记录即属于符合最佳证据规则的记录，因而具有客观性；该法第5条规定，当计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者即便不处于正常运行状态，但这并不影响电子记录的完整性时，则可以推定电子记录或存储电子证据的电子系统具有完整性。加拿大的这些规定值得我国借鉴，如果检察官或法官在审查证据时，有充分理由相信计算机系统在运行中的所有关键时刻均处于正常运行状态，则可以推定相关的电子证据具有客观性。

（作者系西南政法大学诉讼法博士研究生）




财政部清产核资办公室


中央预算单位清产核资中有关问题的解释
财政部清产核资办公室
财清办字(2000)47号



一、转制的科研机构如何开展本次预算单位清产核资工作？
依据国务院办公厅《关于批准国家经贸委管理的10个国家局所属科研机构转制方案的通知》（国办函〔1999〕38号）和科学技术部、国家经济贸易委员会《关于印发国家经贸委管理的10个国家局所属科研机构转制方案的通知》（国科发政字〔1999〕197号）转制的科研机构，预算单位清产核资按各单位实际情况，分以下两类开展有关具体工作：
（一）1999年依据财政部《关于做好科研机构转制过程中清产核资工作的通知》（财清字〔1999〕10号）已开展完清产核资工作的科研单位，不再重复预算单位清产核资的资产清查等基础性工作，但要做好基本情况和经费收支状况的清理，做好清产核资报表数据的衔接工作，即：以财政部清产核资办公室已下达的资金核实批复调整后的2000年1月1日账务以及人员、收入和支出等清理结果填报“预算单位清产核资报表”。资金核实结果未申报的单位仍依据财政部《关于中央管理的移交企业清产核资中资金核实申报办法》（财清办字〔1999〕10号）办理，并应于2000年5月31日前上报财政部清产核资办公室审批。
（二）1999年未进行或以1999年12月31日为基准日正在开展清产核资工作的转制科研单位，应以财政部《关于开展中央预算单位清产核资工作的通知》（财清字〔2000〕1号）等文件的统一要求进行资产清查，以2000年1月1日转制调账后的账务填报“预算单位清产核资报表”。资金核实工作依据《关于做好科研机构转制过程中清产核资工作的通知》（财清字〔1999〕10号）和《关于中央管理的移交企业清产核资中资金核实申报办法》（财清办字〔1999〕10号）等文件办理，并填报附表《资金核实申报表》和《损失挂账情况表》进行资金核实申报。
二、中央企业集团预算单位清产核资的范围是什么？
凡是已有文件明确于2000年3月31日前下放地方，并与中央财政无经费领拨关系的预算单位，不再纳入中央预算单位清产核资工作范围，今后随地方进行预算单位清产核资工作。但其他预算单位，如军工科研和企业集团内的出版、医院、学校等事业单位，应以《关于开展中央预算单位清产核资工作的通知》（财清字〔2000〕1号）等文件的统一要求和部署，全面开展预算单位清产核资的各项工作。
三、下列几种情况的单位是否属于预算单位清产核资范围？
（一）对实行“先上缴后返还”财政管理体制的事业单位，由于其收入先上交财政，再由财政返还用于满足日常经费的需要，应视同具有经常性财政经费关系。因此，需纳入本次清产核资工作范围。
（二）凡是由财政部门核定预算指标，实行收入留成制度或从收入中提取管理费用的单位，应视同具有经常性财政经费关系，应纳入本次清产核资工作范围。
（三）在国家批准的行政性收费中按标准提取用于日常经费需要的单位，应纳入本次清产核资工作范围。
（四）对于只有财政部门拨给职工副食补贴和公费医疗经费，不存在其他经费领拨关系的单位，不属于预算单位清产核资工作范围。
四、由于地勘单位没有事业基金，对清产核资损失和盘盈资产的处理，是否可以冲减（增加）“国家基金”或“地勘发展基金”？
地勘单位对清产核资损失和盘盈资产的处理，根据资金核实后的批复，按顺序依次冲减（增加）“地勘发展基金”和“国家基金”。
五、在资金核实中，单位价值5万元以下的固定资产，可由单位自行处理。如果成批量的处置，是否应有限额规定？
资金核实中成批量处置固定资产时，根据《预算单位固定资产分类与代码》（财清办字〔2000〕27号）的规定，按代码编至第三位的类别，分类别比照单项固定资产的处置标准执行。
六、科学事业单位等行业的“待处理流动资产损益”和“待处理固定资产损益”科目，其账面值如何在“事业单位资产负债简表”中反映？
对按行业会计制度规定有“待处理流动资产损益”和“待处理固定资产损益”科目的，其账面值统一规定在事业单位资产负债简表（财清预01—2表）的“清产核资待处理”账面值栏内填列反映，如为净盘盈以“－”号表示。
七、“人员及工资支出情况表”第10行行政人员和17行事业人员及其明细项，如何填列？
表中“行政人员”和“事业人员”应严格按单位性质和人员编制的划分进行填列，两者不能交叉重复统计。对事业单位既有行政职务又有技术（专业）职称的，应首先按技术（专业）职称对应填列“事业人员”项下的各明细项，对少数仅有行政职务无技术（专业）职称的事业人员，按有关部门规定比照对应填列。
八、主管单位当年应拨未拨给下属单位的经费，如何在“收入支出总表”中反映？
主管单位当年应拨未拨给下属单位的经费，在此次清产核资中暂作为主管单位的结存资金处理，在“收入支出总表”的“上年结余”栏中反映，同时该经费在“财政拨款收支明细表”中也需同口径反映。
九、对一个单位的“大财务”和“小财务”，此次报表是作为一户还是两户来填报？
为全面、完整反映单位的资产财务等状况，为便于报表软件的正确运用，对一个单位的“大财务”和“小财务”，在此次报表填报中要求先进行技术合并，然后作为一户来填报报表和数据录入。
十、“行政事业支出明细表”是反映“事业支出”的明细，还是“事业支出”及“经营支出”的明细？企业管理的事业单位是否填报此表？
“行政事业支出明细表”主要反映单位支出总体水平和情况，单位人员、公用等经费只要实际支出了，不论其收入的来源是何种渠道（包括事业支出、经营支出）都要依据表中有关项目和费用科目的规定要求，根据支出的有关原始凭证、明细账簿等登记的实际发生数分析归并反映。为全面了解掌握行政事业支出总体水平，企业管理的事业单位也应根据此表的规定要求，对应填列表中项目。
十一、地勘单位“行政事业支出明细表”中92行的“地质勘探费”如何填列？
“行政事业支出明细表”中92行的“地质勘探费”，是指按财基字〔1999〕852号文规定的地勘单位发生的地质项目经费中，扣除人员经费后的作为业务费支出的部分。其人员经费按报表填报要求在表中“人员经费”项目下单独明细反映。
十二、单位本身不是教育机构，但也有很多在读的研究生、博士生等，是否填报“人员及工资支出情况表”的补充资料？
对本身不是教育机构的一些科研院所招收的在读的研究生、博士生等，根据报表填报要求也应填报“人员及工资支出情况表”的补充资料，但在职带薪读研（博士生等）人员除外。
十三、单位用自有资金或通过其他渠道已弥补的医药费超支部分是否还要在“医药费超支”项目中反映？
表中“医药费超支”是反映单位医药费实际累计超支数额，对单位已用自有资金或通过其他渠道弥补的医药费超支部分不再反映。
十四、“副食补贴”是否作为财政拨款？
通过财政部驻各地专员办拨付的“副食补贴”，此次清产核资视作财政拨款，并要求作为中央经费在“财政拨款收支明细表”和“收入支出总表”中填列反映。
十五、“人员及工资支出情况表”中的“工资”应如何填列？
“人员及工资支出情况表”中的“工资”是指全年应发给个人的应发工资数，对部分全年发13个月工资的单位，此“工资”口径含第13个月的工资数，即全年应发的工资总额。


2000年5月15日