贵州省六盘水市人民政府办公室


市人民政府办公室关于印发《六盘水市公共资源交易监督管理暂行办法》《六盘水市公共资源交易信息发布暂行办法》的通知

市府办发〔2012〕87号


各县、特区、区人民政府，各经济开发区管委会，市人民政府各部门、各单位，中央、省属驻市行政企事业单位：
　　《六盘水市公共资源交易监督管理暂行办法》、《六盘水市公共资源交易信息发布暂行办法》已于2012年6月1日经市人民政府第6次常务会议研究同意，现印发给你们，请认真遵照执行。



　　二○一二年六月十一日



六盘水市公共资源交易监督管理暂行办法


　　第一章 总 则
　　第一条 为加强对公共资源交易活动的监督管理，规范交易行为，加强廉政建设，保障公平竞争，维护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国拍卖法》等法律法规的规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 本市行政区域内的公共资源交易活动和对公共资源交易活动的监督管理，适用本办法。
　　第三条 本办法所称的公共资源交易活动，是指工程建设项目（含住建、市政、交通、水利、土地整理与开发项目等）招标投标、国有土地使用权、采矿权出让、国有（集体）产权交易、政府采购以及其他公共资源交易行为。
　　第四条 公共资源交易活动应遵循公开、公平、公正、诚实信用和廉洁高效的原则。
　　第二章 机构与职能
　　第五条 六盘水市公共资源交易管理委员会为议事协调机构，对公共资源交易活动实行统一领导。
　　第六条 六盘水市公共资源交易管理委员会下设办公室（以下简称市公管办）在市发展改革委，办公室成员由相关部门专业人员组成。市公管办的主要职责有：
　　（一）根据有关法律法规，会同各行业主管部门制定相应的配套政策和制度，协调各相关部门之间的公共资源交易监督活动。
　　（二）对各行业主管部门的公共资源交易监督情况及交易落实情况进行监督检查。
　　（三）负责市公管办相关会议的召集，研究解决公共资源交易活动中的有关问题。
　　（四）完成六盘水市公共资源交易管理委员会交办的其他工作。
　　第七条 六盘水市公共资源交易中心（以下简称市交易中心）为市人民政府管理的正县级全额拨款事业单位，是我市统一的公共资源交易平台，主要履行工程建设、政府采购、药品采购、国有产权交易、土地和矿业权出让等各类公共资源交易活动的监督、管理和服务职责。市交易中心接受市公管办和有关行业主管部门的业务监督和指导。
　　第八条 工程建设项目（含发展改革、住建、交通、水利）相关部门职责
　　（一）相关行政主管部门的职责：
　　1．负责起草制定和执行招投标管理的行业性政策和规定，包括各类资格预审文件、招标文件标准文本和评标办法的制定。
　　2．承担本行业管理权限内的工程建设项目招标申请核准、资质核定、招标公告、资格预审文件、招标文件、评标报告、中标结果、合同等招标投标资料的备案工作及履约情况的监管工作。
　　3．根据国家、省、市有关规定，对工程建设项目招投标交易活动进行全过程监督管理。
　　4．对所属范围的公共资源交易活动发生的违法、违规行为依法进行查处。
　　5．有关法律、法规和规章规定应履行的相关监管职责。
　　（二）市交易中心职责：
　　负责依法必须招标的工程建设项目交易活动的组织、管理和服务工作，配合各行业行政主管部门按规定审核资格预审文件、招标文件，审核公告、公示，审核招投标书面情况报告，负责办理直接发包工程建设项目的登记、核验手续。
　　第九条 政府采购项目相关部门职责
　　（一）财政部门职责：
　　1．依据有关法律、法规和规章规定制定相关政府采购的管理制度并指导实施。
　　2．具体负责政府采购目录标准的制定、采购预算及计划的下达、采购方式审批、合同及采购文件备案、采购资金支付办理、采购信息统计等工作。
　　3．制定相关监督管理制度规定，包括招标文件审核规定、专家考核管理、公证程序及要求、代理机构的考核、采购人及相关当事人的行为规范等。
　　4．受理投诉，查处政府采购活动中的违法违规行为。
　　5．有关法律、法规和规章规定应履行的相关监管职责。
　　（二）市交易中心职责：
　　负责政府采购目录内及限额标准以上的政府采购进场交易项目的管理和服务以及使用财政性资金或以财政性资金为主的项目规划编制、工程咨询、评估、招标代理等中介服务机构的招标选定及其交易活动的组织、管理和服务工作。承担政府采购行业主管部门授权的涉及政府采购公共资源交易的相关管理服务工作。
　　第十条 土地使用权、采矿权招拍挂项目相关部门职责
　　（一）国土资源部门职责：
　　1．依据有关法律、法规和规章规定制定相关管理制度并指导实施。
　　2．具体负责编制土地使用权、采矿权出让计划。
　　3．制定土地使用权、采矿权出让方案报政府批准。
　　4．制定土地使用权、采矿权招拍挂出让文件及相关工作。
　　5．有关法律、法规和规章规定应履行的相关职责。
　　（二）市交易中心职责：
　　负责国有建设用地使用权和矿业权招标、拍卖、挂牌等交易活动的组织、管理和服务工作，负责国土资源市场信息的发布工作，承担行业主管部门授权的涉及公共资源交易的相关管理服务工作。
　　第十一条 涉及国有产权交易的财政部门以及国资、监察和审计等其他相关行政部门，相关法律法规赋予的监督管理职能不变，并依照相关法律法规和规定认真履行各自职责，包括监督管理公共资源交易活动，负责有关交易管理的衔接和落实，依法查处交易活动中的违法违规行为等。
　　第三章 交易范围
　　第十二条 市本级及城区范围内（含钟山区、水城县、钟山经济开发区、水城经济开发区）的下列交易活动必须进入市交易中心集中交易：
　　（一）符合相关法律法规和规定范围内的一般工程建设项目和重点工程建设项目及附属项目；
　　（二）与工程相关的材料、设备等工程货物和服务项目；
　　（三）各行政机关、事业单位和团体组织使用财政性资金购买、租赁、委托或雇佣等以合同方式有偿取得的货物、工程和服务等政府采购项目；
　　（四）工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地项目；
　　（五）国有、集体资产产权（如使用权、收益权、租赁权等）处置和产权转让；
　　（六）其他公共资源交易项目；
　　（七）鼓励和接受本区域和范围之外要求进入市交易中心进行交易的项目。
　　第十三条 法律、法规和规章规定，可以不采用招标的工程建设项目必须进入中心登记，其他可以不采用招标的项目，如拍卖、挂牌或单一来源采购、询价等方式进行交易的，从其规定。
　　第十四条 国有、集体资产产权交易以及相关国有土地项目，按照法律规定的标准和上级有关文件规定执行；法律法规和上级文件没有明确相关标准的，按市有关规定执行。
　　第四章 交易程序
　　第十五条 交易当事人分交易提起方、交易实施方和交易响应方。
　　项目业主、采购人和出资人或其代表等提起公共资源交易活动的法人或其他组织为交易提起方。
　　具体组织实施交易活动的当事人或代理机构为交易实施方。根据相关监督管理部门的批准，交易提起方可同时成为交易实施方。
　　建设工程承包商、政府采购供应商、土地矿产资源受让人、产权交易购买人等响应公共资源交易活动的自然人、法人或其他经济组织为交易响应方。
　　第十六条 交易提起方应当在进场交易前按照有关规定向各行业主管部门提出申请，根据行业主管部门的批复办理完成委托实施等相关前置手续。
　　第十七条 交易实施方根据本法的规定和标准提出进场交易申请，市交易中心审查登记并按规定办理相关受理手续。
　　第十八条 交易实施方按照有关要求和规定制定交易文件，发布交易公告，受理交易响应方的报名。
　　第十九条 交易实施方主持交易活动，交易提起方、交易响应方和相关监督方参加交易活动。
　　第二十条 交易响应方应按照交易文件提出的实质性要求和条件做出响应。交易各方在集中交易场所进行交易时，必须遵守有关管理规定，遵守交易秩序。
　　第二十一条 交易项目一般应依法组建专业评审委员会。专业评审委员会包括资格预审委员会、评标委员会、拍卖或竞价主持人小组、政府采购谈判或询价小组等。
　　第二十二条 专业评审委员会具有独立进行评审的权利，评审应当严格按照法律、法规、规章及交易文件规定的标准和办法进行。
　　专业评审委员会成员应当认真、公平、公正、诚实、廉洁地履行职责，并对评审结果承担相关责任。
　　第二十三条 交易活动完成后，交易实施方应将成交结果报交易提起方和市交易中心，并按照有关规定进行公示，公示结束无异议则向有关各方签发成交确认书。
　　成交确认书对交易各方具有法律约束力。成交确认书发出后，无法定事由改变交易结果的，应当依法承担法律责任。
　　第二十四条 交易实施方按照市交易中心和有关行业主管部门的要求和规定提交交易报告和备案文件。
　　第二十五条 成交确认书签发后，交易实施方应当负责主持交易提起方和交易响应方按照规定的时限和要求签订书面合同。
　　交易提起方应当将合同副本报有关行业主管部门和市交易中心备案。
　　第五章 收费管理
　　第二十六条 市交易中心根据其管理职能，接受政府授权或根据相关规定和要求取得实施公共资源交易活动的专项收入或其他收入执收权。
　　第二十七条 市交易中心根据其服务职能和相关规定及要求，可向交易实施方和相关当事方收取建设工程交易服务费、产权交易服务费、设施及系统技术使用服务费等经营服务性费用。
　　第二十八条 有关经营服务性收费项目和标准必须报经物价管理部门批准执行。
　　第二十九条 收费收入的使用和管理严格按照收支两条线的规定执行。
　　第三十条 市交易中心实施公共资源交易活动取得的专项收入，全额上交财政，市财政按照《市人民政府办公室关于印发六盘水市市级政府非税收入征收管理办法的通知》（市府办发〔2011〕1号）的有关管理性收费规定执行。
　　第三十一条 市交易中心收取的经营服务性收费以及接受的赞助或捐赠等，市财政予以全额返还，用于市交易中心技术平台升级开发、场地及设施维护、专家及相关人员管理，并参照市府办发〔2011〕1号文件及其他相关使用规定使用。
　　第六章 交易监督
　　第三十二条 公共资源交易活动应严格按照法律、法规、规章及有关规定执行，接受各有关行业主管部门的监督。
　　各有关行业主管部门应当加强对公共资源交易活动的现场监督，依法处理、纠正交易活动中的违法违规行为。
　　第三十三条 交易活动根据相关监督管理部门要求必须进行司法公证的从其规定。
　　第三十四条 市公管办应当加强对各行业主管部门履行职责情况的监督。监察机关应当加强对所有监察对象履行职责情况的监督，依法依纪严肃查处违法违纪行为。审计机关应当依法对公共资源交易活动中涉及的交易资金情况实行审计监督。
　　第三十五条 交易响应方和其他利害关系人认为交易活动不符合规定的，有权在法定时间内提出质疑或异议。交易实施方或提起方未答复或质疑人、异议人对答复不满意的，可在规定时间内依法向各行业主管部门提起投诉。
　　第三十六条 市交易中心必须对交易项目签发进场交易确认书，作为交易提起人办理相关资金支付、许可、产权和使用等手续的依据。
　　第三十七条 市交易中心应建立投标人、中介代理机构、评审专家、供应商等单位或人员从业信用评价及相关行为规范制度，实行严格规范的管理。
　　第七章 法律责任
　　第三十八条 任何单位和个人不得以不合理条件限制或者排斥潜在的交易响应方；不得将本办法规定必须进入市交易中心交易的项目在场外交易。违反规定的，相关监督管理部门和纪检监察机关责令立即纠正，并按有关规定追究单位负责人及有关人员责任。
　　第三十九条 对应当进入市交易中心交易而未进入的，市交易中心不得签发进场交易确认书，有关部门不得办理相关资金支付、许可、产权和使用等手续。
　　第四十条 在公共资源交易活动中，相关工作人员存在失职、渎职及其他违法违纪行为，造成严重后果或恶劣影响的，由其所在单位或行政主管部门、纪检监察机关按照有关规定追究责任；构成犯罪的，移送司法机关处理。
　　第四十一条 中介代理机构、投标人、评审专家等单位或个人违反相关规定的，必须在市交易中心网站公示，作不良行为记录，按规定限制其在本市市场组织或参与相关交易活动，并按有关规定追究相关人员责任；构成犯罪的，移送司法机关处理。
　　第八章 附 则
　　第四十二条 国家和省重点建设项目、工程建设项目及其他公共资源交易活动，法律、法规、规章和上级行业主管部门有特殊规定的，从其规定。
　　第四十三条 公共资源交易相关实施细则及进场交易目录标准依据本办法和相关法律法规规定制定。
　　第四十四条 六枝特区、盘县和其他经济开发区的公共资源交易活动，在没有出台新规定之前可维持现行模式。
　　第四十五条 本办法由市公管办负责解释。
　　第四十六条 本办法自下发之日起执行，此前本市颁布的相关文件和规定与本办法不相符或抵触的，以本办法为准。国家、省另有规定的，从其规定。
　　六盘水市公共资源交易信息发布暂行办法
　　第一条 为进一步规范我市公共资源交易行为，整合信息资源、降低交易成本、优化资源配置，建立公开、透明、真实的信息统一发布平台，根据《中华人民共和国招标投标法》和有关法律、法规、政策规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于全市范围内各类公共资源交易活动信息的发布、管理。
　　第三条 本市公共资源交易信息发布的媒体为“六盘水市公共资源交易网”。各单位或其委托的中介机构的公共资源交易信息除在法律、法规规定的相关媒体上发布外，必须同时在“六盘水市公共资源交易网”进行发布。不同媒体发布的公告内容必须一致。
　　第四条 交易公告发布前，各单位或其委托的中介机构应在市公共资源交易中心进行交易项目基本情况登记，同时提供有关行政主管部门批件及其他相关材料。
　　第五条 各单位或其委托的中介机构需要公告的信息经有关行政主管部门审核后，及时以书面文件和电子文档方式提供给市公共资源交易中心，市公共资源交易中心在1个工作日内发布。
　　第六条 所需发布的信息内容应当符合相关法律、法规和政策的规定，做到真实、准确、完整。其中：
　　（一）工程建设项目公告应当载明招标人或其委托的代理机构的名称、招标项目名称、招标范围、工程规模、质量要求、实施地点、工期、对投标人的资格要求、报名地点和时间、投标报名截止日期以及获取招标文件的办法和其他必须载明的事项。
　　（二）国有土地使用权交易公告应当载明：出让人的名称和地址，出让宗地的面积、界址、空间范围、现状、使用年限、用途、规划指标要求，投标人、竞买人的资格要求以及申请取得投标、竞买资格的办法，索取招拍挂出让文件的时间、地点和方式，招拍挂时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等，确定中标人的标准和方法，投标、竞买保证金，其他必须载明的事项。
　　（三）国有集体产权交易公告应当载明转让标的的基本情况、标的企业产权构成情况、产权转让行为的批准情况、标的企业资产评估备案情况、受让方应具备的基本条件、交付保证金和其他必须载明的事项。
　　（四）政府采购招标公告应当载明采购人或其委托的代理机构名称、招标项目名称、用途、数量、要求，项目资金落实情况、报名地点和时间、开标时间和地点、获取招标文件的方法、投标截止日期、对投标人的资格要求和招标方式、联系方式和其他必须载明的事项。
　　申请发布信息的单位或其委托的中介机构应对所发布信息内容的真实性负责。
　　第七条 交易公告的发布活动应当依法接受有关行政主管部门的监督。拟发布的交易公告文本应当由交易公告发布人和其委托的中介机构主要负责人签名并加盖公章。行政主管部门和市公共资源交易中心发现交易信息中存在违法、违规问题的，报送单位应当修改后再行发布。
　　第八条 拟发布的交易公告文本有下列情形之一的，行政主管部门及市公共资源交易中心应当责令交易公告发布人或其委托的中介机构及时予以改正、补充或调整：
　　（一）载明的事项不符合本办法规定的；
　　（二）字迹潦草、模糊，无法辨认的；
　　（三）在不同媒体上发布的同一交易公告内容不一致的；
　　（四）其他违背相关法律法规要求的。
　　第九条 交易公告发布人或其委托的中介代理机构有下列行为之一的，由监督部门依照有关法律、法规、规章规定进行处理，并将处理结果抄送市公共资源交易中心：
　　（一）不在规定媒体发布的；
　　（二）依法必须进行公开交易的项目，应当发布交易公告而不发布的；
　　（三）交易公告中有关获取相关交易文件时间和办法的规定违背相关法律、法规、规定的；
　　（四）交易公告中以不合理的条件限制或排斥潜在投标人、供应商、竞买人或受让人的；
　　（五）提供虚假的交易公告、证明材料的；
　　（六）在不同媒体上发布的同一交易公告内容不一致的；
　　（七）其他违反法律、法规、规定的。
　　第十条 交易公告的发布应当公开，任何单位和个人不得非法干预交易公告发布活动。任何单位或个人认为交易公告活动不符合有关法律、法规及本办法规定的，可向有关行政监督部门投诉或举报，由有关行政监督部门依照国家法律、法规的规定进行处理。对造成不良影响和后果的，依法提请其行政主管部门或纪检监察机关对主管人员和其他直接责任人员追究责任，属于中介机构责任且情节严重的，由有关部门按规定严肃处理。
　　第十一条 本办法由市公共资源交易中心负责解释。
　　第十二条 本办法自印发之日起施行。在施行期间，国家、省对交易信息的发布另有规定的，从其规定。


论身份正义的诉求与实现


　　内容提要: 法律中的形式正义需要超越身份，实质正义需要通过身份，身份正义是基本的社会正义。强势身份集团控制社会资源形成势力，借助制度安排获得超额利益，并使这种利益格局获得文化心理认同；产生身份特权、身份歧视、社会排斥与身份摧残等现象，侵害了身份正义。身份正义吁求：奉行法治理念，明晰并均衡身份利益，兼顾分配与发展功能，有序身份流动，保护基本身份利益；通过身份区分、身份利益表达与提供、身份救济等机制实现身份正义。

　　人是社会性存在，生来就别无选择地处于身份制度框架之中，身份安排着人们的政治、经济和社会权益，影响着他们的生活状态；生活中的每个人都能够体会到身份制度的存在，都在遵循身份规则，人们都在追求身份位置提升并享受身份利益。然而，近代以来，在人们普遍的法律意识中，身份与特权发生捆绑，身份本身成为落后和非正义的同义语，立法中有意无意地回避身份。作为社会的基本组织工具，抽象的身份制度本身无所谓正义与否；但是，现实中的身份制度为人们划定利益范围，进行权利、权力、义务、责任的配置，无处不在地安排着人类社会生活，所以，身份制度又涉及正义的理念和基本实践。身份正义是指依据公认标准划分的身份得到合理的利益配置，使各种身份者各得其所，社会获得和谐秩序和发展动力的理想状态。社会基本结构的正义是首要的正义，身份安排了社会基本结构，身份同时兼容并造就善与恶，其影响深刻并自始至终，身份正义当然成为社会正义的主要问题。许多身份制度都在侵害正义，其背后存在着发挥不良影响的作用机制，人们必须同非正义抗争才能获得身份正义；同时，身份制度本身也会负载某些正义，并可用作实现实质正义的有效手段。探索身份制度中存在哪些陷阱，它们如何吞噬正义？分析身份正义有哪些基本诉求，通过哪些法律机制实现身份正义？这是现代法学理论研究中极有价值的选题。

　　一、身份正义的陷阱：非正义身份现象

　　身份规则是任何群体的主要生活规则，是实际运作的法律。置身于特定生活情景，联系相关的政治、经济、文化等领域，我们就能理解每一种身份制度规则存在的理由，明白即使是非正义的身份现象也是现实性的存在。它们构成陷阱，曾经或正在吞噬着公平正义，我们将其置于理论分析的显要位置，无异于在陷阱旁边设置警示牌。市民社会生活中侵害正义的身份现象包括：

　　（一）身份屏蔽与特权。身份表现为纵向地位的差序结构，在差序结构中，不同地位的身份阶层对应不同的利益空间。身份屏蔽是指身份制度作为一种区隔措施，将特定的社会利益配置给特定的身份群体，而将其他人群排斥在外。身份屏蔽从正面维护强势身份集团的利益，将本来应该属于公众的利益归属于特殊利益集团，造就了身份特权。欧洲历史上的血缘贵族制度，就是将国家政权利益屏蔽在贵族范围之内，形成了贵族特权。中国古代社会将国家的政治权力归属于皇帝，形成了皇权专制社会。中国当前社会中，在户籍制的屏蔽下，形成非正义的城乡二元社会结构，农民不能获得养老保险、失业保险、医疗保险、住房补贴等社会福利，农民工虽在城市工作和生活也难分享这种福利。值得关注的是：市场机制的运行结果也会造成社会屏蔽现象，人们被分割在不同的消费区域中，高消费领域的活动和利益被圈定给特定的富裕人群。在身份法律制度规则发挥实际调整作用的现实情形中，如果进行价值分析，身份法律可能是“最高的公正和最大的不公正”。[1]虽然差异性本身并非不公平，但是与身份差异性伴生的身份屏蔽与特权则有违公平正义，强化特权的身份法就属于最大的不公正。

　　（二）身份歧视。身份歧视直接针对弱势身份群体，剥夺了他们分享特定利益的可能性。身份歧视具有自然、文化的厚重基础，融入人们的日常行为习惯，成为社会化运作的强制力量，这种强制力量借助制度安排进一步放大。对于被歧视的身份群体，他们在社会中应有的利益份额被侵占甚至剥夺，被迫承担社会存在与变革的成本。以山西省为例，山西煤资源丰富，近年煤价上涨，经营煤业的老板利润丰厚；但是，普通矿工仍然相对贫困，煤业带来的财富与他们似乎无关；然而，煤业带来的环境污染和安全风险却强加给了他们，甚至法律上明确规定的劳动保护也难以落实。现代社会中身份歧视使经济增长无法惠及贫困者，他们不能有效地分享经济增长果实，因而导致贫富差距扩大。在中国社会的城乡二元结构中，与中国近30年的持续经济增长相反衬的是农民在社会总财富中所占有的份额出现下降趋势。这既是市场竞争的结果，也是劳动力获得收入的机会不平等的结果。

　　（三）身份的社会排斥。在一个领域依据特定标准界定的弱势身份地位，其消极影响会扩散到相关或无关的其他社会领域，导致一种整体排斥的后果。20世纪 60 年代，一些欧洲学者依据当时社会中贫困者急剧增多的事实，反思西方福利国家的“消除”贫困工作，获得了“贫困的再发现”。即，贫困不再只是物质生活匮乏，而是包含更多的社会内容，以致形成对这些人脱贫的阻碍因素，构成社会排斥。英国学者 V·威尔森（Veit Wilson）指出，排斥意味收入的缺乏使人们从需要花钱的社会活动中被排斥出来，继而在许多不直接需要钱的社会性活动中也被排斥出去。[2]例如，“中国的农民身份制度使农村社会横向联系的纽带极为脆弱，政府与农民之间的协商、对话成本极为昂贵。”[3]在现代社会中，结社是积聚特定身份群体力量的基本形式，社会舆论是公共表达的有效手段，立法、行政、司法等社会机制构成社会公共权力系统，这些公共权力资源从理论上可以为包括农民在内的所有公民享有；但是，由于利用公共权力机构所需要的信息成本、程序成本均超出中国农民的支付范围，农民利用结社、舆论、司法、立法、行政等政治社会机制追求身份利益的机会也往往被排斥。由于利用正当渠道的机会被排斥，农民可能的选择就剩下非理性的表达方式，农民工的“跳楼讨薪”现象就是这种社会排斥的衍生品。社会排斥剥夺了弱势身份群体参与社会活动的机会，从而否定了他们分享社会利益和改变身份的可能。

　　（四）身份摧残。一种强势身份者被确认以后，其权益从社会生活各个方面得到强化，而弱势身份者的负担也从各个方面逐渐增加，相反相成的两种身份力量在社会运作中往往会导致制度性摧残。历史中有三个公知的典型现象：奴隶的殉葬，妇女的裹脚，太监的阉割。奴隶的殉葬是强势身份者对与弱势身份者的摧残，直接剥夺奴隶的生命。妇女裹脚习俗是一种身体与文化的摧残，呼应于正式法律制度上的男尊女卑。太监被阉割导致他们丧失性功能，以防止可能存在的宫廷淫乱，这是皇帝身份特权扩张的结果。这些制度性摧残在当时的身份制度中均具有社会可接受性，大部分人会认可殉葬、裹脚与阉割的正当性，强势身份者不会愧疚，弱势身份者也被迫接受这种制度安排。一旦某种身份制度建立起来，人们就会在特定的社会范围或组织中遵守这一制度所规定的行为规范，否则就会因违规而受到严厉的正式或非正式的惩罚。人们逐渐被这些制度规则所驯化，最终使这种制度牢实地“嵌入”到特定的社会结构与人们自身的行为结构之中，变成社会结构和自身行为结构的一部分。[4]摧残者和被摧残者以及第三人在特定的身份制度文化范围内，均在相当程度上认同和接受了这种身份摧残。

　　二、身份正义的歧途 ：导向非正义的社会机制

　　任何一种实际存在的非正义身份现象都在社会中拥有相应的形成机制。在人类社会，个人总是生存于一定历史环境之中，在身份制度框架所允许的空间内展现生活的各个方面，在侵害正义的身份体系内，受益者与受损者共同受制于一套通向陷阱的社会机制。强势身份者通过利益控制，形成社会势力，借助正式的制度安排获得超额利益，并且使这种利益格局获得社会文化心理认同。

　　（一）利益控制。强势身份群体通过控制社会利益来支配其他身份群体，身份非正义的实现从利益控制开始。秦始皇在琅邪山刻石写道“六合之内，皇帝之土。”“人迹所至，无不臣者。”[5]正是以皇帝对于全部社会利益的宣誓拥有为基础，构建了中国古代皇权专制社会的身份体系。欧洲封建社会中，领主与封臣的关系以土地采邑制持有为基础，作为接受土地利益的封臣，有效忠、在军事和法庭方面的服役义务。大领主或世袭的封建领主从土地征入岁收，同时在他们的领地内行使政府的任何一种社会权力。[6]在利益控制的基础上，强势身份群体掌握利益分配规则的制定权，并使“规则向规则的制定者倾斜。”传统社会中，“为了构筑与维系等级社会结构，统治阶级运用权力从社会生产系统中获取几乎全部剩余劳动…这些财富，首先被用来支付巨大的等级制度成本：维护官僚机构运行、镇压人民反抗和对外战争等等。其次，用于生产统治集团的各个等级所消费的物品，如宫殿、礼器、祠堂、教堂等物品。其三，那些消费不完的民脂民膏则被贮藏起来，以留荫子孙，或者用于建筑豪华陵墓以供其‘死后享乐。’这些体现着等级的陵墓等建筑，既是统治者享受欲的延伸，又具有用等级地位符号来维系现实等级制社会的潜在功能。”[7]利益的控制为强势身份群体带来支配社会资源的身份权力，弱势身份群体要想生存发展，就要通过进入强势身份群体主导的身份体系结构，通过身份关系获得一定份额的生存资源；在此意义上，利益控制也为弱势身份群体造就了依赖心理和环境，这可能就是“地主养活长工”的逻辑所在，身份权力促成了强弱势身份群体之间的依赖关系。

　　相应的另一方面，身份地位卑微意味着利益输出。无论是奴隶、农奴还是产业工人，他们是社会财富的创造者，却非社会财富的享有者，他们输出的利益构成了社会存在发展以及统治阶层的利益来源。更有甚者，身份制度还为弱势身份者造就了一种虚假并扭曲的社会利益，为弱势群体提供虚幻的满足。正如一旦社会选择偏好是小脚女子，小脚便成为一种审美标准和道德标准，拥有小脚就成为一种社会利益。家长会从女儿的利益出发，以摧残其健康来获取社会认同。

　　身份文明冲突中的主角是其中不同的利益集团，身份制度中所界定和提供的是整体性的社会利益。身份变化的动力与阻力均系于这种利益分配与再分配，一个社会的身份制度的结构性变化依赖于利益的重新调整。

　　（二）社会势力。身份制度具有自我强化的倾向，因为在这种制度运行中，会形成利益一致的强势身份群体，形成强大的社会势力来维护现行身份制度；进而，这些群体通过身份制度的保障获得超额利益。最强大的身份群体总是社会中组织能力和组织效果最好的身份群体，是社会中合法暴力的拥有者，掌握着社会利益分配的主导权。那些占据支配地位的身份群体控制着主流媒体，通过社会化的暗示和明示的方式反复论证或宣传一种观点、主张和世界观，使人们逐渐接受和认可这样的身份观念意识以及相应的身份利益格局。[8]柏拉图（Plato）的《共和国》记载了一位对话者的命题：“正义不是别的，只不过是强者的利益罢了。”因为法律是统治者根据其利益制定，并要求被统治者服从，违法就是不正当的，要受到惩罚。每个国家的法律的一致原则是：即统治者的利益就是法律正义。[9]此处所谓的“正义”实质是一种实现形态的非正义。最弱的身份群体总是组织能力和效果最差的群体，导致经济层面弱势、政治上少权，不能有效地成为社会博弈当事人。社会势力的作用常常能够胜过事物本性的要求，一些本质是邪恶的事物也可能被法律和社会规则所保护。所以，由人制定的身份法律有善恶之分，虽然邪恶终究不会因具有“法律”的形式而变成善良，但是，在权威的立法和法官的裁定中，身份非正义却时常能够切实地实现。

　　（三）制度安排。制度造成的不平等，凌驾于自然的不平等。[10]人类的身份现象具有自发倾向和社会安排的双重性质。就社会性质而言，身份制度的形成与社会运行过程紧密相联，由此产生相应的规则体系、奖惩机制与社会认同，人类的身份活动被制度化，获得刚性的保障力。例如，中国改革开放前存在户籍身份系列、人事身份系列、所有制身份系列。这些身份是由行政的力量赋予的。“但人们获得这种身份时，不需要也不能够依靠平等竞争，而且一旦得到了这种身份，便不能轻易改变；组织成员一旦获得了某种身份，也就得到一份相应的资源，这份资源既不会因他的疏懒而失去，也不会因他的努力而增加”。[11]制度为社会生活设定规则，权威性地界定何种行为适当，并通过奖惩机制迫使人们按照要求在社会生活情境中扮演各种角色。如果特定的身份制度框架以及相关制度不变，个人的行为模式不会发生改变；只有身份及其相关制度发生深刻变化，个人的特定行为获得不同的身份意义，这样，其行为方式才会发生改变。

　　（四）社会文化心理认同。人性和民族性中那些最深厚的文化积淀往往构成一个社会中可以接受何种身份利益分配格局的真正基准。身份制度规则如果通过文化的认同，变成一种文化习惯，则会获得持久的保障力，并为社会成员自觉践行。某种身份规则一旦获得了文化上的呼应，在人们的心理上引起了共鸣，则不论正义与否，都能够堂而皇之地规制社会生活。身份法律规则的真正渊源是民众的具体实践，长期社会生活中形成的自发身份秩序，总体上是适合人们生活需求的。个体在具体的身份关系中往往将自己托付给习惯，并形成一种非理性的判断与选择。习惯是人们适应社会生活的工具，掌握习惯成为个人社会化过程的一部分；法律的约束使习惯被控制在法律的基本价值和原则的框架内。

　　三、身份正义的诉求

　　孟德斯鸠(Montesquieu)认为：“法是由事物的性质产生出来的必然关系。”[12]考察现实社会中的身份关系，从中探析身份正义需要哪些前提条件。在现代社会中，身份正义的诉求表现为以下方面。

　　（一）奉行法治理念。不同价值取向中的身份制度规则设计不同，在等级特权社会中，身份制度负载的价值是等级秩序，强化的是特权，以其制度特质将特权固定化。近代以来将身份制度的合法性建立在普遍的法治理念基础上，自亚当·斯密开始就将自由和平等作为国家宪法应该尊重的“自然秩序”，反对对任何社会阶层的歧视，此后，法治理念成为身份正义的要素。现代法治追求实质公平，身份制度转而对于实质公平发挥建构功能，因为在身份制度之中，人被稳定地类型化，强势身份与弱势身份差异明显，在社会结构中的利益区位易于观察，体现的社会公平与否易于凸现。应该调和自由市场原则和社会公正原则，把起点公平、机会公平、程序公平和结果公平区别开来，政策和法律首先要保证机会的公平和程序的公平。其实，身份的起点也难以公平，人生而具有不同的自然秉赋与社会背景，问题在于如何应对这种起点不公平。古代社会的政策是将这种起点不公平固定化、制度化、神圣化；而现代社会的政策选择是将它作为调节与救济的依据，美国学者罗尔斯（Rawls）认为“差别原则达到某种补偿的目的，即给那些出身和天赋较低的人以某种补偿，缩小以至拉平这种出发点方面的差距。”[13]。身份结果的差异原本是一种社会利益划分形式，强势身份是先天的继受或后天的奋斗得来的，无法人为消灭；应对身份结果的不公平，社会政策选择只要是倾向于对强势身份群体进行约束、对于弱势身份群体进行扶持，就可以认为公平。现代社会中，身份正义方面的主要进步在于强调机会公平和程序公平，强势的社会身份岗位向全社会开放，并以人权保护与公民权保障为身份正义的底线。现代立法中发掘了身份的矫正功能，对应于自然性差异和社会性分工，以现代公平正义理念予以矫正，成为追求实质正义的有效形式。

　　（二）明晰身份利益。个人必须与具体的生存环境联系起来，而生存环境安排了不 同的身份利益结构；特定身份被界定后又成为具体的利益分界，表达不同的身份者之间的差异。身份利益是个人在社会生活中最大的利益，不同身份群体在利益上存 在分疏、联合、冲突，身份乃是竞争的动力之源。法律上的身份体现为一种社会资源分配方式，而分配正义的前提是身份利益的明晰化、透明化，各阶层利益界限明晰；公共资源应为公众利益而非某些利益集团所运用。

　　传统的东方国家强化强势身份群体的权利，人们对上级负有义务，对下级享 有权利，地位本身就代表正当性。西方社会中存在一种界定弱势人群权利的传统，“欧洲封建法对现代法治的贡献总结起来有两点：第一，分权孕育了有限政府和法 律至上；第二，身份关系对强者的制约，被法治社会用来救济弱者。”。[19]近代革命中围绕君权国家与民权国家的争斗目标，就是实现国家政权利益的 广泛分享，将政权利益推广到全体公民身份者，用法律制度来界定身份利益。传统身份制度的可接受性建立在神化、宗教、传统、道德价值等因素之上，现代身份制 度的合理性则建立在实在法确认的利益衡平基础上。还原事实本相，明晰身份制度中可能存在的剥削与剥夺，富人运用所有权通过市场机制可以剥削他人，权贵运用 权力通过政府机制同样可以对他人进行剥削甚至剥夺。从法律制度上确认身份利益，使身份正义原则法律化、制度化、具体化为权利义务，实现对资源、社会合作利 益的公平享有。在现代市民社会中，利益的第一次分配是通过交易与竞争的市场机制，第二次分配是通过税收与财政支出，国家对于个体生活担当了越来越多的责 任。市民法中对于国家的态度已经发生了转变：从力图与政治国家划清界限以确保市民社会存在，转向寻求国家的积极政策以完善市民社会功能。国家通过各种财政 政策和服务供给影响个体生活，福利性国家通过医疗保险、失业保险、养老保险，为个人整个生命历程连续地提供利益。

　　（三）均衡身份利益。身份正义的基础是分配正义，要求通过法律等主要社会制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益归属。一个社会可以分解为一系列的身份结构体系，它们将社会中的人作出相对稳定的安排，形成秩序；社会发展变化的结果往往会产生新的身份，通过这些新身份的功能来固定社会发展成果，分配新增的社会利益或重新分配原有的社会利益。如何界定每一种身份所包含的应有份额，实现身份利益结构均衡才是身份正义的要旨。

　　市场成为身份提供的主要机制，构造了现代身份体系。在嵌入于市场结构的身份体系中，人们的身份地位主要由市场能力所决定。市场能力以人们所占有的财产、所拥有的知识技术和劳动力为基础，是“个人可以带进讨价还价交涉中的任何形式的有关品性。”[14]市场机制造就的身份结构是：“富豪——中产阶级——平民——赤贫者。”研究的一般结论是：中产阶级和平民人数大，而富豪和赤贫人数少的身份结构有利于社会和谐与发展。市场机制合理性在于：通过市场竞争产生的身份区分有利于社会财富的创造与积累，身份机制与效率机制相一致；其不合理性在于强势身份者通过市场机制扩大了利益范围。那些大量社会财富的拥有者应该懂得，“在他手边的全部社会制度都是预备好了的，如技术工人、机器、市场、治安与秩序——这些大量的机构与周边的氛围，是千百万人与数十代人共同创造的结果。…我们不应当说甲依靠他自己的能力创造了若干财富，乙创造了若干财富，而应当说利用和借助现存的社会制度，财富的增加属于甲者比属于乙者较多或较少。”[15]在市场机制基础上辅以社会调节，矫正市场机制造成的身份利益失衡，形成合理的身份结构体系，既有必要性，也有正当性。身份利益均衡要求 ：“一是强势者应该抑制和平衡。强势包括权力的强势和金钱的强势。权力 的强势要通过程序法约束其权力，通过分权和监督抑制其权力滥用；金钱的强势要通过税收和其他制度抑制其过度膨胀。二是私权利应该得到尊重和保护。任何合法 取得的权利，没有法律明确的规定时不得限制和剥夺。三是对弱势群体利益的特殊关切和保障。任何社会都有弱势群体，要求得到社会的和谐发展，必须通过健全的 社会保障等制度使每一个公民能过着有起码人的尊严的生活。”[16]

　　（四）兼顾分配与发展功能。任何一种身份制度均具有利益分配功能，问题在于这种分配能否促进社会发展。古代社会的运行往往是循环的，身份安排一般只有利益分配功能，促进社会发展功能不明显。近代以来的社会是发展的，社会将它所产生的剩余劳动源源不断地投入于它的物质生产系统之中，导致该社会的物质生产系统不断扩张与升级，生产力不断发展，由此形成“扩张型经济系统”。[17]与这种扩张的经济系统相适应，身份安排具有了促进社会发展的功能，实现了分配功能与发展功能相结合。在促进发展方面，身份正义要求根据每个人的实际能力和贡献确定其身份位置和配置身份利益，对于强势身份岗位设置明确的职责和要求，通过竞争机制保持强势身份的流动性，从而调动人的积极性与创造性，实现身份制度的发展功能。在近代市场经济兴起以后，身份促进社会发展功能得到了充分发挥。在市民社会领域，它要求以人的内在市场品质为标准给其相称的身份待遇、支配相应的财产份额，实现人与经济资源结合的优化；在政治社会领域，公共职务岗位通过选拔和竞选机制产生，强势身份位置的竞争促进人与社会权力资源结合的优化。在这种社会环境中，身份安排需要实现分配与发展功能的结合，才能符合身份正义的要求。