[案情]

2002年，甲市某开发商计划对当地某地块进行房产开发，建设商品房出售。在尚未取得土地使用权的情况下，其与众多购房者签订了《认购书》，其中约定：出售期房某栋某某室住宅，建筑面积X平方米，每平方米1800元，2004年某月前交付。除此以外，《认购书》还包含了其他一般商品房买卖合同之必须条款。购房者依约交纳了定金及部分房款后，开发商因拿地手续及搬迁等原因无力动工，遂通知购房者退款并商议赔偿事宜，但一部分购房者并未接受开发商的解约请求。2011年，该开发商取得了该地块土地使用权，遂开工建设，并于2012年取得了商品房预售许可证，预售价格每平方米近8000元，现已全部预售完毕，并依法办理了不动产预告登记。此时，当初未接受退款解约安排的部分购房者要求开发商继续履行《认购书》或赔偿房屋差价全额，开发商则主张合同无效，遂引起诉讼。

[分歧]

本案争议焦点为：1.原被告双方签订的《认购书》如何定性？对此问题，一种观点认为是预约，一种认为是本约。2.《认购书》是否为有效合同，有关损失如何计算？对此，一种观点认为《认购书》有效，赔偿应依原告诉求；一种观点认为《认购书》有效，但差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。

[评析]

１.《认购书》是本约 所谓预约，指约定将来订立一定合同的合同；因履行预约而订立的合同为本约。判断一个合同究竟为本约还是预约，应专注于其实质内容，探求当事人的真意，而非合同所使用的名称。本案《认购书》是否为本约，不应以房地产开发进程为标准，更不应以该协议的名称是否为“认购书”为准，而应考察其内容是否符合房屋买卖合同的构成要件，探求和判断当事人的真意，据此对合同的性质做出认定。应当明确的是，订立预约在交易上属于例外，如有疑义，应认定为本约。本案中的《认购书》在名称上虽有预约之嫌，但已经具备了商品房买卖合同的主要内容，并且开发商已经按照约定收受了部分购房款，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该《认购书》应当认定为商品房预售合同，应认定为本约。

２.本案《认购书》有效 国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“商品房预售应当符合以下条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的２５％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”本案中《认购书》签订之时，该条所有要件均未得到满足，根据合同法第五十二条第（五）款之规定，《认购书》虽成立，却因违反行政法规而无效。但是开发商对涉案房地产项目的开发进展弥补了《认购书》效力上的缺陷。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案诉讼发生时，被告已完全获得了商品房预售所需资质，使得《认购书》并不必然无效，而属法官自由裁量，“可以”认定有效。

３.本案原告请求继续履行合同或差价全额赔偿的诉求无法满足 本案预售商品房已进行不动产预告登记的事实决定了原告继续履行合同的诉求无法得到满足。首先，根据债与合同法的基础理论，普通债权之间关系平等，所以原告并不能因商品房买卖合同签订在先而取得优先履行之优势地位。相反，物权法第二十条规定的不动产预告登记制度赋予了“经过预告登记的商品房预售合同”以物权保护力度。本案中签订在后的预售合同已经不动产预告登记，使得后一购房人对涉案标的物具有了物权法上的排他性优势。所以，原告继续履行合同的诉求已丧失执行的可能性。其次，在赔偿金额的确认上，需要注意的是，早在合同签订不久，被告就明确了根本违约的意思表示，根据合同法中“减损原则”，原告应负有采取措施，减少损失的义务，否则将承担扩大的损失部分。所以对于原告的差价全额赔偿之请求并不能得到法院的全部支持，差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。被告在退还预收房款外，首先应当双倍返还定金，尚不能弥补房款差额的，则由被告予以赔偿损失。

（作者单位：江苏省常州市中级人民法院）
青海省人大


关于修改《青海省图书报刊市场管理条例》的决定

（2002年3月29日青海省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 2002年3月29日青海省人民代表大会常务委员会公告第54号公布）


　第一章　　　　　　　总　　　则
第一条　为了加强图书报刊市场管理，繁荣文化事业，促进社会主义精神文明建设；根据国家有关法律、法规，结合我省实际，制定本条例。
第二条　本条例所称的图书报刊是指书籍、报纸、期刊、图片、画册、挂历、台历、年画、年历画等出版物。
第三条　省新闻出版局是全省图书报刊市场的主管部门，州（地、市）、县（市、区〕，主管新闻出版的部门具体负责本行政区域内图书报刊市场的管理工作。
第四条　工商、公安、物价等行政部门应当依法履行各自的职责，共同做好图书报刊市场的管理工作。
　　邮电、铁路、民航、公路等部门应协助做好图书报刊市场的管理工作。
第五条　凡在本省行政区域内从事图书报刊批发、零售、出租等经营活动的单位和从事图书报刊零售、出租等经营活动的个人，均须遵守本条例。
第六条　公民、组织对违反本条例的行为有权举报和揭发。
　　　 第二章　　申办和审批
第七条　申请从事图书报刊批发业务的单位，必须具备下列条件：
　　（一）有熟悉图书报刊管理法律、法规和业务的管理人员；
　　（二）具有法人资格；
　　（三）以图书报刊人发行为主营业务；
　　（四）有健全的图书报刊经营和财务管理制度；
　　（五）有相应的流动资金；
　　（六）有固定的经营场所和必要的设施。
　　个人不得经营图书报刊批发业务。
第八条　申请从事图书报刊零售、出租业务的单位，必须具备第七条（一）、（二）、（四）、（六）项所列条件。
第九条　申请从事图书刊物零售、出租业务的个人，必须具备下列条件：
　　（一）熟悉图书刊物管理法律、法规；
　　（二）应有指定的经营场所或许可流动的经营区域。
第十条　从事图书报刊批发业务的单位，须向州（地、市）主管新闻出版的部门提出申请，经审核同意后；报省新闻出版局批准，并由省新闻出版局发给《青海省图书报刊经营许可证》（以下简称《许可证》）。从事图书报刊零售和出租业务的单位和个人；须向县级以上主管新闻出版的部门提出申请，经审核批准后，由县级以上主管新闻出版的部门发给《许可证》。
　　申办单位和个人持《许可证》到当地工商行政部门办理《营业执照》后；方可从事经营活动。
　　《许可证》不得倒卖、出租、涂改或转借。
第十一条　图书报刊经营者歇业或变更经营方式、范围、场所、须到原发证照机关办理注销或变更手续。
　　　　　　　　第三章　　　经营管理
第十二条　图书报刊经营者应在《许可证》规定的范围内从事经营活动。《许可证》实行年度核检登记制度。
第十三条　除新华书店、外文书店和出版社直接进行的批发业务外，其他批发单位必须在新闻出版主管部门指定的批发场所从事批发业务。
第十四条　图书报刊批发者不得给无《许可证》的单位和个人批发图书报刊。
第十五条　党和国家的重要文献、党和国家领导人的著作、大中小学教材、内部发行的出版物，依照规定，由新闻出版主管部门确定的单位发行。
第十六条　古旧图书报刊销售、出租，应当在新华书店设置的专柜或图书报五怖场主管部门批准设立的古旧图书报刊店、摊进行。
第十七条　禁止经营下列图书报刊：
　　（一）有反动、破坏祖国统一和民族团结、危害社会稳定内容的；
　　（二）宣扬淫秽、色，情、凶杀暴力、封建迷信以及其他有害内容的；
　　（三）未经新闻出版主管部门批准的单位出版发行的；
　　（四）非法出版物、走私进口的境外出版物；
　　（五）供内部使用，不得向社会公开发行的出版物；
　　（六）新闻出版主管部门明令禁止发行的其他图书、报刊。
第十八条　图书报刊批发单位批销书刊前，须向省新闻出版局报送样书或递交有关证明；经审定后，方可批销。
第十九条　图书报刊的广告、征订单，不得使用低级、庸俗、淫秽的语言和图画，不得作虚假宣传。
第二十条　对新闻出版主管部门和出版单位通知停止批销或明令查禁的图书报刊，经营者应立即停止经销活动，并及时上交当地新闻出版主管部门，不得拖延、隐匿或转移。其经济损失，可依照国家有关规定向原供货单位索赔。
第二十一条　各级新闻出版主管部门及其行政执法人员从事管理活动时，行使下列职权：
　　（一）审查有”关图书报刊和其他资料；
　　（二）询问当事人和有关证人，并要求提供有关情况；
　　（三）对应当鉴定或者查禁的图书报刊可依法查封、查扣或收缴。
　　　　　　　　　第四章　　　奖励和处罚
第二十二条　对揭发检举违反本条例行为、协助查获非法经营活动或遵守本条例成绩显著的单位和个人，由各级新闻出版主管部门给予表彰或奖励。
第二十三条　违反本条例，有下列行为之一的，由县级以上主管新闻出版的部门，视其情节给予警告、责令停止经营活动的处罚，并处以5000元以下罚款：
　　（一）无《许可证》经营或不在指定的场所进行批发业务的；
　　（二）擅自改变《许可证》规定。的经营方式和范围的；
　　（三）倒卖、出租、涂改或转借《许可证》的。
第二十四条　变更《许可证》规定的经营内容不办理变更手续的，由县级以上主管新闻出版的部门分以500元以下罚款。
第二十五条　违反本条例第十二、十三、十四、十八条规定的，由县级以上主管新闻出版的部门视其情节，给予警告、责令停业整顿、暂扣或吊销其《许可证》的处罚，并可处以5000元以下的罚款。　
第二十六条　违反本条例第十五条规定的，由县级以上主管新闻出版的部门没收其非法经营的出版物和非法所得，处该出版物总定价5倍以内的罚款，并责令停业整顿，情节严重的，可暂扣或吊销其《许可证》。
第二十七条　违反本条例第十七条规定的，由县级以上主管新闻出版的部门责令。其立即停止经营活动，没收违禁图书报刊和违法所得，并处以违禁图书报刊总定价5倍以内的罚款；情节严重、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条　妨碍图书报刊市场行政执法人员执行公务或拒绝接受检查的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚。
第二十九条　图书报刊市场行政执法人员检查图书报刊市场，必须出示证件；对经营者进行行政处罚，必须依照《中华人民共和国行政处罚法》的程序进行。暂扣、没收图书报刊时，必须开具省新闻出版局统一印制的暂扣收缴凭证。
　　对新闻出版行政执法人员未按上述规定进行的检查和处罚，经营者有权拒绝接受。
第三十条　图书报刊经营者违反工商、物价等方面的法律、法规的，分别由工商、物价等行政执法部门依法处理。
第三十一条　当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十二条　新闻出版及其他有关执法部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，应给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　　　　　　　　　第五章　　　附　则
第三十三条　本条例应用中的具体问题，由省新闻出版局负责解释。
第三十四条　本条例自1997年1月1日起施行。
注：（1996年9月26日青海省第八届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过　根据2002年3月29日青海省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改 （青海省图书报刊市场管理条例）的决定》修正）