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韶关市区市政设施管理规定

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韶关市区市政设施管理规定

广东省韶关市人民政府


韶关市市政设施管理规定(韶府令第106号)



《韶关市市政设施管理规定》(韶府规审〔2013〕4号)已经2013年8月14日韶关市人民政府第十三届27次政府常务会议通过,现予发布,自发布之日起执行,有效期5年。2011年1月18日印发的《韶关市区市政设施管理规定》(韶关市人民政府令第80号)同时废止。



市长 艾学峰

2013年9月3日



韶关市区市政设施管理规定


第一章 总 则
第一条 为加强城市市政设施管理,保障市政设施的完好,充分发挥各项设施的使用功能,促进我市经济和社会发展,根据《城市道路管理条例》、《城市桥梁检测和养护维修管理办法》、《建设工程质量管理条例》、《城市道路照明设施管理规定》和《城市排水许可管理办法》及有关法律、法规的规定,我市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所称市政设施包括:
(一)城市道路设施:车行道、人行道、路肩、隔离带、公共广场、公共停车场、路堤压顶、护栏、边沟、退让道路用地及其附属设施,有产权归属和物业管理范围内的道路除外;
(二)城市桥涵设施:跨河桥梁、人行天桥、立交桥、高架桥、高架路、隧道、人行通道、涵洞及其附属设施;
(三)城市排水设施:雨水管道、污水管道、明渠、暗渠、河涌、泵站、闸门、检查井、雨水井、污水井、四防装置及其附属设施,水利及农业排灌设施除外;
(四)城市道路照明设施:城市道路、桥梁、隧道、公共广场、公共绿地等处的路灯、配电室、变压器、配电箱、灯杆、地上地下照明输电管线、灯具、工作井以及照明附属设备等;
(五)城市防洪设施:防洪河堤压顶、河堤栏杆、河堤码头、亲水平台、排涝泵站及其附属设施。
第三条 本规定适用于韶关市区范围内的市政设施管理、养护、维修和使用。
第四条 韶关市城市综合管理局是市区市政设施行政主管部门(以下简称市政设施行政主管部门),负责组织实施本规定。
城市规划、建设、公安、交通、工商、环保、水务等部门应密切配合,在职责范围内共同做好市政设施的管理工作。
市区防洪建设管理部门和各区市政设施管理部门根据市人民政府确定的管理范围,负责其辖区内市政设施的维修、养护和管理。
第五条 市人民政府根据本市社会经济发展状况和城市总体规划,组织编制市政设施发展规划。
  市、区市政设施行政主管部门根据市政设施发展规划,制定市政设施年度建设计划,报市人民政府批准后实施。
第六条 市、区政府投资建设的城市市政设施,应根据城市市政设施发展规划和年度建设计划,由市政设施行政主管部门或有关单位组织建设。
国内外企业、其他组织和个人投资建设的,以及工业园区和居住区自行建设的市政设施,应当符合城市市政设施发展规划,并应当纳入开发建设项目配套建设。
第七条 国内外企业、其他组织和个人投资建设,以及高新区、开发区和居住区自行建设的市政设施,建设单位应当按照国家有关的技术标准和规范自行养护和维修,并接受市政设施行政主管部门的监督和管理。符合移交条件的,建设单位应无偿移交产权,由市市政设施管理部门接管。
第八条 城市供水、排水、燃气、热力、供电、通信、消防等依附于城市道路、桥梁的各种管线、杆线等设施的建设,应当与城市道路发展规划和年度建设计划相协调,坚持先地下,后地上的施工原则,与城市道路、桥梁同步建设,有条件的应当依照规划一次性建成统一管线通道。
第九条 市政设施建设项目竣工或试运行期满后,建设单位除按规定向有关部门报送竣工资料外,应同时报送给市市政设施管理部门(包括设施竣工图的电子文件),并按要求组织设计、施工、监理,市市政设施管理部门会同有关单位进行工程验收,验收合格后纳入正常管理。未经验收或者验收不合格的市政设施,不得交付使用。
第十条 市政设施的建设实行工程质量保修制度,自交付使用之日起,保修期按国家有关规定执行。保修期内出现工程质量问题,由有关责任单位负责保修。
第十一条 市政设施行政主管部门对其组织建设和管理的市政设施,应根据养护维修的项目、等级、数量及其定额,逐年核定养护、维修经费,逐步实行各项目的经费包干责任制。各开发区、住宅小区的市政设施由投资建设的产权单位负责养护维修,也可委托市政设施管理部门管养。
第十二条 市政设施管理部门要加强对市政设施的检查、监测,执行国家养护维修的技术规范,确保市政设施养护、维修工程的质量。市政设施行政主管部门要检查监督,保障市政设施的完好。
第二章 城市道路管理
第十三条 市、区两级市政设施行政主管部门应加强对城市道路维修、养护的管理,并对维修养护工程质量进行监督检查,保障道路设施完好。
第十四条 管线单位在城市道路上设置检查井及其他公用设施必须符合城市道路的设计要求,设施丢失或损坏的由产权单位及时作安全维护,并在24小时内补充或维修。
第十五条 市政设施管理部门要加强对城市道路的管理,严格控制对城市道路的占用和挖掘,保障其功能完好。
未经市政设施行政主管部门批准,任何单位或者个人不得占用和挖掘城市道路。
第十六条 确需临时占用城市道路的,须到市政设施行政主管部门和公安交通管理部门办理临时占用申请和审批手续,交纳城市道路临时占用费,方可按规定占用。
城市道路临时占用费实行收支两条线管理,专项用于道路的养护、维修和管理。
第十七条 经批准占用城市道路的,不得损坏城市道路及其附属设施,并按批准的位置、面积、期限占用;占用期满后,应当及时清理占用现场,恢复城市道路原状。
第十八条 因工程建设需要挖掘城市道路的单位和个人,应当持城市规划部门批准签发的文件和有关设计文件,到市市政设施行政主管部门和公安交通管理部门办理城市道路挖掘审批手续,按《广东省城市道路挖掘修复收费标准》(粤建建字[1997]31号)交纳城市道路挖掘修复费,领取城市道路挖掘许可证后方可施工;挖掘城市道路,应由城市道路管养单位或者具有相应资质的单位施工,严格执行施工技术规范和质量标准,保证工程质量,并维护原有地埋设施完好。擅自移动原有地下设施的,责令限期恢复原状,造成损坏的应予修复或赔偿;道路修复工程由城市道路管养单位或者具有相应资质的单位施工。挖掘修复工程质量保证期为两年。
第十九条 新建、扩建、改建的城市道路交付使用后5年内,大修的城市道路竣工后3年内不得挖掘;因特殊情况需要挖掘的,须经市人民政府批准。
第二十条 在国家法定的重大节日和全市性重大活动前后1 5日内禁止挖掘城市主要道路,特殊情况需要挖掘的,须经市人民政府批准。
埋设在城市道路下的管线发生故障需紧急抢修的,可先行破路抢修,并同时通知市政设施管理部门和公安交通管理部门,在24小时内按照规定补办批准手续。
第二十一条 经批准挖掘、修复城市道路的,不得阻塞交通并应遵守下列规定:
(一)施工现场应设置明显标志和安全防围设施,夜间设置安全警示灯和反光标志;悬挂挖掘许可证,并在核定范围和期限内施工;
(二)确需临时封闭城市道路的,必须在批准后,提前3天在电视或报纸刊登通告后方可施工;
(三)施工中与地下管线设施发生冲突时,应立即停止施工,并报告市政设施管理部门和其他有关部门处理;
(四)工程完工后应及时修复路面,严格按《城市道路养护技术规范》规定进行施工,确保修复质量,并通知市政设施行政主管部门检查验收。损坏城市道路的,应当修复或给予赔偿;
(五)及时清运施工作业时留下的余泥物料,做到工完场净,保持市容整洁;
(六)挖掘道路遇到测量、文物保护标志等设施时,应当及时报告其主管机关并采取保护措施,不得移位、损坏、填没。
第二十二条 单位和个人占用市政设施设置牌、杆、亭、站的,应当向市政设施管理部门报送具体方案,经批准后,方可设置。属于交通安全标志和宣传社会公益、社会公德事业的标牌,以及电杆、公共汽(电)车站、牌等.可免交城市道路临时占用费。经广告行政管理部门批准在标志(牌)上附设商业性广告的,应当交纳城市道路占用费。
第二十三条 严格限制在城市道路规划红线范围内设置门前台阶、坡道。需要在人行道设置汽车出入口的,须经城市规划部门批准,并到市政设施管理部门办理有关手续。
第二十四条 履带车、铁轮车或者超重、超高、超长车辆需要在城市道路上行驶的,应经市政设施管理部门同意并提前2天到市政设施管理部门和交通管理部门办理有关手续,按公安交通管理部门指定的时间、路线行驶。军用车辆在执行任务时不受此条限制,但应按规定采取安全保护措施。
第二十五条 城市道路养护、维修及下水道清疏专用车辆执行任务时,在保证交通安全畅通的情况下,不受行驶路线和行驶方向的限制。
第二十六条 在城市道路范围内禁止下列行为:
(一)擅自占用或者挖掘城市道路;
(二)履带车、铁轮车或者超高、超重、超长车辆擅自在城市道路上行驶;
(三)机动车在人行道上行驶、停放;
(四)机动车在非指定的城市道路上倒桩学车、试刹车;
(五)擅自在城市道路上建设建筑物、构筑物;
(六)擅自在城市道路上设置广告牌或者其他悬挂物;
(七)在城市道路上堆放货物、建材和倾倒余泥、瓦砾、垃圾等;
(八)在城市道路上焚烧杂物、拌和砂浆、排放污水;
(九)在城市道路上冲洗车辆;
(十)机动车辆在城市道路行驶中漏洒沙石材料或拖地运输损坏城市道路;
(十一)其他损害、侵占城市道路及其附属设施的行为。
第三章 城市桥涵管理
第二十七条 市政设施行政主管部门是市区范围内城市桥梁的行政主管部门。市、区市政设施管理部门应当建立本行政区域内城市桥梁信息管理系统和技术档案。
第二十八条 市市政设施管理部门负责对市区范围内的城市桥梁进行检测、养护维修的管理,保证桥涵安全。负责城市桥梁检测评估的机构应当具有相应的城市桥梁检测评估资格。
第二十九条 市市政设施管理部门应当按照有关规定,在城市桥梁上设置承载能力、限高、等标志,并保持其完好、清晰。
第三十条 经过检测评估,确定市区城市桥梁的承载能力下降,但尚未构成危桥的,市市政设施管理部门应当及时设置警示标志,并立即采取加固等安全措施。
经检测评估判定为危桥的,市市政设施管理部门应当立即采取措施,设置明显的警示标志,并在24小时内,向市市政设施行政主管部门报告;市市政设施行政主管部门应当提出处理意见,并限期排除危险;在危险排除之前,不得使用或者转让。
市市政设施管理部门对检测评估结论有异议的,可以依法申请重新检测评估。但重新检测评估结论未果之前,不得停止执行前款规定。
第三十一条 城市桥涵范围内禁止下列行为:
(一)擅自占用桥涵设施;
(二)机动车在桥涵上试刹车;
(三)擅自在桥梁上架设各种管线、设置广告牌或者其他挂浮物;
(四)在桥梁上架设压力在4公斤/平方厘米(0.4兆帕)以上的煤气管道、10千伏以上的高压电力线和其他易燃易爆管线;
(五)擅自修建妨碍桥涵设施正常使用和维修养护的建(构)筑物;
(六)其它损害、侵占桥涵及其附属设施的行为。
第三十二条 严禁在桥梁下堆放易燃易爆物品。在桥梁上、下游各200米范围内,任何单位和个人不得擅自挖沙取土、种植作物、堆放物料、进行各种作业,装置影响桥梁功能和安全的设施。各种船艇、竹排通过桥下时,不得损坏桥梁设施。
第三十三条 车辆过桥必须遵守限载、限速规定。超重车、履带车、铁轮车等车辆过桥,应提前2天报市政设施管理部门和公安交通管理部门批准,采取安全措施,并按规定要求在指定的时间和路线过桥。
第三十四条 在城市桥梁上架设各种市政管线、电力线、电信线等,应当先经桥梁原设计单位提出技术安全意见,报市规划主管部门和市政设施行政主管部门批准后,方可实施。
在城市桥梁上架设管线工程竣工后,必须经市政设施行政主管部门和设计单位验收,同时将有关管线竣工资料报市政设施行政主管部门和市城市档案馆备案存档。
第三十五条 管线产权单位应当对架设在桥梁上的管线做好日常检查维护,发生故障和险情要及时进行抢修,避免对桥梁设施造成损害。
第三十六条 在城市桥梁上设置大型广告、悬挂物等辅助物的,应当出具相应的风载、荷载实验报告以及原设计单位的技术安全意见,报市政设施行政主管部门批准后,方可实施。
第三十七条 市政设施管理部门应当制定所负责管理的城市桥梁的安全抢险预备方案,明确固定的抢险队伍,并签订安全责任书,确定安全责任人。
第四章 城市排水设施管理
第三十八条 市、区两级市政设施行政主管部门应当加强对城市排水设施的管理,并组织、协调、检查、监督市政设施管理部门做好排水设施的日常维修和清淤排障,保持排水设施的完好、畅通。
第三十九条 城市排水实行排水许可证制度,凡在市区规划区内新建、扩建、改建的建(构)筑物,需要接通城市排水设施或变更排水条件的建设单位和个人,须持有关批准文件及图纸,到市政设施行政主管部门办理有关排水许可手续,领取城市排水许可证书。未取得城市排水许可证书,排水户不得向城市排水管网及其附属设施排放污水。
第四十条 本规定所称排水户,是指因从事制造、建筑、电力和燃气生产、科研、卫生、住宿餐饮、娱乐经营、居民服务和其他服务等活动向城市排水管网及其附属设施排放污水的单位、住宅小区和个体经营者。
第四十一条 排水户需要向城市排水管网及其附属设施排放污水的,应当持有关材料向市政设施行政主管部门申请办理排水许可证书。市政设施行政主管部门受理申请之日起20日内做出决定。
第四十二条 向城市排水设施排放的污水水质必须符合《污水排入城市下水道水质标准》(CJ3082)等有关标注和规定,其中,经由城市排水管网及其附属设施后不进入污水处理厂、直接排入水体的污水,还应符合《污水综合排放标准》(GB8978)或有关行业标准。
第四十三条 对符合规定标准的排水户,经市政设施行政主管部门审查合格后,颁发《排水许可证》,对不符合许可条件的,由市政设施行政主管部门责令限期改正,符合条件后,核发《排水许可证》。《排水许可证》的有效期限为五年。
不符合第四十二条规定标准,对城市排水设施构成严重危害的排水户,不予发证,限期治理后再重新申请。
第四十四条 因建设施工或其他原因需要向城市排水设施临时排水的,可按规定申领《城市排水许可证》,有效期限不得超过施工期限。
第四十五条 城市排水规划应纳入城市总体规划。编制城市排水规划和建设城市排水设施,应当遵循污水、雨水分流的原则。原有的城市排水设施应当按照城市排水规划的要求,加快进行污水、雨水分流改造。
在城市排水管网及其附属设施覆盖范围内,排水户应当按照城市排水规划等有关要求,将污水排入城市排水管网及其附属设施。
(一)新建楼盘、生活小区、工业园区和其他新建、扩建、改建项目,其污水直接排入城市河道或其他水体,或其排水管道需与排水设施连接的,必须申报排水规划和排水施工图设计,报规划部门和市政设施行政主管部门批准后,方可领取《建设工程规划许可证》;
(二)新建楼盘、生活小区、工业园区的排水规划、设计,必须按照雨水、污水分流的要求,分别连接相应的市政排水设施;
(三)排水户的污水直接排入城市河道或其他水体的,必须按规定建设相应的污水处理设施,并在排放口设置专用检测井;
(四)排水户与排水管道连接的,应当设置沉沙井;餐饮业的排水口应该设置隔油池;
(五)各类施工作业临时排水中有沉淀物,可能造成城市排水管网及其附属设施堵塞或者损坏的,排水户须修建预沉设施,且排放的污水应符合《污水排入城市下水道水质标准》( CJ3082);
(六)洗车行业的污水,应汇集并经卧泥井沉淀后再接入公共排水管网,不得在车行道、人行道随意排放;
(七)经批准在城市河道从事游船、餐饮等经营活动的,其污水必须按相关规定处理后排放。
第四十六条 符合以下条件的,予以核发城市排水许可证书:
(一)城市排水设施通过验收(除接驳管外,包括水质检测井等内部排水设施已按照批准的《城市排水咨询意见》和附图实施完成);
(二)污水排放口的设置符合城市排水规划的要求,新建的楼盘、生活小区、工业园区已按批准的规划设计建成了排水系统;
(三)已按本实施细则第四十五条第四、五、六、七款的规定设置了隔油池,沉淀井的;
(四)按规定设置的污水处理设施通过验收;
(五)排放污水可能危害城市排水设施的重点排污企业的在线检测装置通过验收;
(六)排放污水易对城市排水管网及其附属设施正常运行造成危害的重点排污工业企业,已在排放口安装能够对水量、pH、CODcr(或TOC)进行检测的在线检测装置;其他重点排污工业企业和重点排水户,具备对水量、pH、CODcr、SS和氨氮等进行检测的能力和相应的水量、水质检测制度;
(七)已在排放口设置专用水质监测井;
(八)临时排水有沉淀物,足以造成城市排水设施堵塞或者损坏的,已修建预沉设施并通过验收。
(九)符合城市排水设施接驳条件,接驳设施通过验收;
(十)向城市排水设施排放的污水符合国家和地方的排放标准。
排放的污水符合《污水排入城市下水道水质标准》(CJ3082)等有关标准和规定,其中,经由城市排水管网及其附属设施后不进入污水处理厂,直接排入水体的污水,还应当符合《污水综合排放标准》(GB8978)或者有关行业标准。
第四十七条 申请办理城市排水许可证书,应当如实提交下列材料:
(一)城市排水许可证申请表;
(二)同意接驳的证明文件;
(三)接驳设施验收资料;
(四)排放污水的水质、水量、水温和水压资料(由主管部门或申请单位委托行业检测机构检测);
(五)生产企业需提供生产产品种类和用水量证明资料;
(六)城市排水设施信息登记表;
(七)排放污水易对城市排水管网及其附属设施正常运行造成危害的重点排污工业企业,应当提供已在排放口安装能够对水量、pH、CODcr(或TOC)进行检测的在线检测装置的有关材料;其他重点排污工业企业和重点排水户,应当提供具备检测水量、pH、CODcr、SS和氨氮能力及检测制度的材料;
(八)按规定应提供的其它有关资料。
第四十八条 城市排水许可证书的有效期为五年。城市排水许可证书有效期满需要继续排放污水的,排水户应当在有效期届满三十日前,向市政设施行政主管部门提出申请。市政设施行政主管部门应当根据申请,在有效期届满前作出是否准予延续的决定,准予延续的,有效期延续五年。
排水户在城市排水许可证书有效期内,严格按照许可内容排放污水的,有效期届满时,经市政设施主管部门同意,可不再审查,城市排水许可证书有效期延期五年。
排水户在城市排水许可证有效期内,排水户发生变更的要及时向市政设施主管部门提出城市排水许可证变更申请。
第四十九条 排水户应当按照许可的排水种类、总量、时限、排放口位置和数量、排放的污染物种类和浓度等排放污水。
重点排污工业企业和重点排水户应当将按照水量、水质检测制度检测的数据定期报市政设施主管部门。
需要变更排水许可内容的,排水户应当按照本办法规定,向所在地排水管理部门重新申请办理城市排水许可证书。
第五十条 在不影响渠道排水功能的情况下,需对流经单位内部或前后的排水渠进行覆盖的,覆盖单位应当到排水管理部门办理审批手续,并与排水维护管理单位签订维护清淤协议。
已覆盖的城市排水渠道,覆盖单位应当在限期内到排水管理部门补办有关手续。
第五十一条 雨水、污水管道的主次管道及至接户井(含接户井和楼宇四周的管、渠)由市政设施管理部门负责维护管理,接户井至排水户的所有管道(包括化粪池及其进出管道)由排水户自行维护管理。因使用不当造成排水设施堵塞或损坏的,由责任者承担疏通费用或维修费用。
接户井是指包括企事业单位、机关、社会团体、物业管理住宅小区等排出场地范围外的排水管与市政排水管网连接的第一个检查井,以及无物业管理的居民住宅楼排水立管,接入市政排水管网的第一个检查井。
第五十二条 排水设施产权单位或受委托管理单位,应按城市排水设施养护、维修的技术规范、操作规程和城市防洪的要求,对城市排水设施进行养护、维修,保证城市排水设施安全、完好、通畅,并向社会公开维修电话,同时加强对城市排水设施的日常巡查,发现有缺损的,应及时采取安全保护措施,在规定时间内予以修复。
第五十三条 城市排水设施养护维修责任单位在城市排水设施发生故障时,应当及时组织抢修和采取安全保护措施,尽快恢复正常运行。
公安、交通、房管、电力、通信等有关部门应当积极配合,保证抢修作业的进行。
抢修作业需要临时停止排水时,各排水户应当服从市市政设施行政主管部门的统一调度,按照要求排放污水,配合抢险工作。
第五十四条 新建、改建、扩建的城市排水工程,在进行规划审批期间应征询市市政设施管理部门的意见。排水工程建设单位应当严格按照批准的管位、管径、高程进行设计、施工。
第五十五条 排水设施工程竣工验收合格后,建设单位应将排水设施竣工图及有关设计文件资料移交市市政设施管理部门存档管理。
第五十六条 毗邻城市排水设施的建设工程,在施工期间应当采取必要的措施,确保城市排水设施不受损坏。因工程建设施工需要迁移、改建排水设施或影响城市排水设施使用时,须经市市政设施行政主管部门批准,并采取临时措施,保证排水畅通。迁移、改建排水设施以及一切临时措施所需费用,由建设单位承担。
第五十七条 排水户不得有下列行为:
(一)未取得城市排水许可证书,向城市排水管网及其附属设施排放污水;
(二)超过城市排水许可证书有效期限向城市排水管网及其附属设施排放污水;
(三)违反城市排水许可证书规定的内容,向城市排水管网及其附属设施排放污水;
(四)向城市排水管网及其附属设施排放剧毒物质、易燃易爆物质和有害气体等;
(五)堵塞城市排水管网或者向城市排水管网及其附属设施内倾倒垃圾、渣土、施工泥浆等易堵塞物;
(六)擅自覆盖、占压、拆卸、移动和穿凿城市排水管网及其附属设施;
(七)擅自向城市排水管网及其附属设施加压排放污水;
(八)其他损害城市排水管网及其附属设施正常运行的行为。
第五十八条 排水户应服从城市排水管理单位对城市排水实施的监督检查,有关单位和个人不得拒绝或者阻挠。排水量大并且水质经常发生变化的排水户应定期按规定向市市政设施行政主管部门或城市排水管理单位报送有关排水水质和水量数据资料。
第五十九条 生产性污水须经自行处理,达到城市排水标准方可排入。对于超过排放标准而损坏城市排水管道的,依法追究责任,赔偿损失。
第六十条 饮食、美容美发、桑拿等服务行业排放污水必须经隔油、隔渣或隔毛处理后才能接驳下水道,腐蚀排水设施或因使用不当造成堵塞的,由责任者承担维修费用,造成经济损失的应予赔偿。
第六十一条 建筑施工场地、洗车场、石材加工厂等临时排水户向城市排水设施排放废水的,应在接户井前设置清洗槽和沉淀池等清淤设施,并及时清除沉淀物,不得将泥沙、灰浆及其他废弃物排入城市排水设施。
第五章 城市道路照明设施管理
第六十二条 市市政设施行政主管部门负责市区范围内城市道路照明管理工作,组织或委托有关机构加强对城市照明设施的检查、维修和养护管理,及时排除故障,确保城市道路照明设施的正常使用。
第六十三条 新建和改建的城市道路照明设施必须符合有关设计安装规程规定,并积极采用具有节能型的新光源、新技术、新设备及节能灯具。
第六十四条 城市道路两侧无法另立专用路灯杆的地段,可在符合城市道路照明设施安装要求的建筑物或构筑物上安装道路照明设施,但不得影响其功能和道路交通,且应取得其权属单位或个人的同意。
第六十五条 开发区、企业单位、其他组织和个人投资建设的城市道路照明设施,需移交市政设施管理的,应当报市政设施行政主管部门审核同意,由市政设施行政主管部门组织验收,合格后方可办理移交手续。
第六十六条 在城市道路照明设施范围内禁止下列行为:
(一)擅自拆除、迁移、改动城市道路照明设施;
(二)在城市照明设施附近堆放杂物、挖坑取土、兴建建(构)筑物及有碍城市道路照明设施正常维护和安全运行活动;
(三)擅自在城市道路照明灯杆上架设通讯线(缆)或者安置其他设施;
(四)私自接用路灯电源;
(五)偷盗城市道路照明设施;
(六)故意打、砸城市道路照明设施的;
(七)不听劝阻和制止,非法占用城市道路照明设施。
第六十七条 凡需临时接用路灯电源或借用灯杆的,须经市政设施行政主管部门同意,并按规定缴纳费用。
第六十八条 任何单位和个人在进行可能触及、迁移、拆除城市道路照明设施或者影响其安全运行的地上、地下施工时,应当经市政设施行政主管部门审核同意后,由城市道路照明设施管理机构负责迁移或拆除工作,费用由申报单位承担。
第六十九条 城市道路照明设施附近的树木距带电物体的安全距离不得小于1.0米。因自然生长而不符合安全距离标准影响照明效果的树木,由市政设施行政主管部门与城市园林绿化管理部门协商后剪修;因不可抗力致使树木严重危及城市道路照明设施安全运行的,市政设施行政主管部门应当采取紧急措施进行处理,并同时通知城市园林绿化管理部门进行剪修。
第七十条 任何单位和个人在损坏道路照明设施后,应当保护事故现场,防止事故扩大,立即通知城市道路照明设施管理机构及有关单位,并承担相应的赔偿费用。
第六章 城市防洪设施管理
第七十一条 市区三江(即武江、浈江、北江)六岸河堤压顶、河堤栏杆、河堤码头及亲水平台设施,未经市市政设施行政主管部门批准,任何单位和个人不得占用、挖掘和损坏。
第七十二条 根据市政建设的要求,禁止在离河堤、码头、亲水平台1 0米范围内取沙挖土、种植作物;禁止向河堤、码头、亲水平台内倾倒建筑余泥、垃圾、杂物及其他有损坏城市防洪设施的行为。
第七十三条 严禁在河堤栏杆上系绑各种缆线、悬挂广告,晾晒衣物。
第七章 罚则
第七十四条 违反本规定有下列行为之一的,由市政设施行政主管部门依据《城市道路管理条例》第三十九条的规定处罚:
(一)未取得设计、施工资格或者未按照资质等级承担城市道路的设计、施工任务的;
(二)未按照城市道路设计、施工技术规范设计、施工的;
(三)未按照设计图纸施工或者擅自修改图纸的。
第七十五条 违反本规定,擅自将未经验收或验收不合格的城市道路投入使用,由市政设施行政主管部门依据《城市道路管理条例》第四十条的规定处罚。
第七十六条 违反本规定第二十六条的规定,或者有下列行为之一的,由市政设施行政主管部门或者其他有关部门依据《城市道路管理条例》第四十二条的规定处罚:
(一)未对设在城市道路上的各种管线的检查井、箱盖或者城市道路附属设施的缺损及时补缺或者修复的;
(二)未在城市道路施工现场设置明显标志和安全防围设施的;
(三)占用城市道路期满或者挖掘城市道路后,不及时清理现场的;
(四)依附于城市道路建设各种管线、杆线等设施,不按照规定办理批准手续的;
(五)紧急抢修埋设在城市道路下的管线,不按照规定补办批准手续的;
(六)未按照批准的位置、面积、期限占用或者挖掘城市道路,或者需要移动位置、扩大面积、延长时间,未提前办理变更审批手续的。
第七十七条 城市桥梁产权人或者受委托管理人有下列行为之一的,由市政设施行政主管部门依据《城市桥梁检测和养护维修管理办法》第二十五条的规定处罚:
(一)未按照规定编制城市桥梁养护维修的中长期规划和年度计划,或者未经批准即实施的;
(二)未按照规定设置相应的标志并保持其完好、清晰的;
(三)未按照规定委托具有相应资格的机构对城市桥梁进行检测评估的;
(四)未按照规定制定城市桥梁的安全抢险预备方案的;
(五)未按照规定对城市桥梁进行养护维修的。
第七十八条 单位或者个人擅自在城市桥梁上架设各类管线、设置广告等辅助物的,由市政设施行政主管部门依据《城市桥梁检测和养护维修管理办法》第二十六条的规定处罚。
第七十九条 单位和个人擅自在城市桥梁施工控制范围内从事本规定第三十二条规定的活动的,由市政设施行政主管部门责依据《城市桥梁检测和养护维修管理办法》第二十七条的规定处罚。
第八十条 违反本规定第三十条、第三十三条规定,由市政设施行政主管部门依据《城市桥梁检测和养护维修管理办法》第二十八条的规定处罚。
第八十一条 排水户违反本规定第五十九条规定的,由市政设施行政主管部门依据《城市排水许可管理办法》第二十四条的规定处罚。
第八十二条 排水户造成城市排水管网及其附属设施损坏的,应当依法承担赔偿责任。
排水户排放污水的水质不符合排水许可要求的,市政设施行政管理部门应当责令其限期改正;逾期仍不符合排水许可要求的,撤销城市排水许可证书,禁止其向城市排水管网及其附属设施排放污水,并将有关情况及处理结果告知同级环保部门。
第八十三条 违反本规定第六十八条的,由市政设施行政主管部门依据《城市道路照明设施管理规定》第二十二条的规定处罚。
第八章 附则
第八十四条 本规定自公布之日起施行,有效期5年。2011年1月18日印发的《韶关市区市政设施管理规定》(韶关市人民政府令第80号)同时废止。
  


教育部、公安部关于加强对中小学生赴境外开展夏(冬)令营等有关活动管理的通知

教育部 公安部


教育部、公安部关于加强对中小学生赴境外开展夏(冬)令营等有关活动管理的通知
教育部 公安部



近年来,一些学校和组织通过校际交流等渠道组织在校中小学生利用假期赴境外活动,也有一些单位以营利为目的,未经批准擅自组织在校中小学生出境参加夏(冬)令营活动。出现了中小学生在境外出走事件,在国内外产生了消极影响。为加强对中小学生赴境外参加夏(冬)令营活
动的指导和管理,维护中小学校的教学秩序以及广大青少年学生的正当权益和身心健康,现就有关审批管理事项通知如下:
一、中小学生赴境外开展夏(冬)令营等有关活动系指在校中小学生经批准在寒、暑假期间有组织地以团体形式赴境外参加夏(冬)令营等有关活动。
二、鉴于现阶段我国广大人民群众总体生活水平不高,且中小学生尚未成年,不易照顾、管理,组织中小学生赴境外开展夏(冬)令营活动应从严控制、从严审批、从严管理。贫困地区、经济不发达地区一般不组织此类活动;原则上不组织小学低年级学生赴境外开展夏(冬)令营活动

三、组织中小学生赴境外开展夏(冬)令营活动的主办单位,应是中小学校或地方教育主管部门所属的成建制校外教育机构。如中小学校确需通过国内其他有关机构和组织协助承办,协助承办机构和组织须于组团前报教育部外事司和公安部出入境管理局批准。
四、中小学校组织的赴境外夏(冬)令营活动,实行总量控制,由各省、自治区和直辖市教育主管部门统一归口审核后报送教育部外事司从严审批,并抄送公安部出入境管理局备案。
五、共青团、少先队、妇联组织经主管部门批准,与外国政府或青少年组织、妇女组织开展中小学生赴境外夏(冬)令营交流活动的,分别报共青团中央国际联络部和全国妇联国际联络部审批,并抄送公安部出入境管理局备案。
六、经批准组织中小学生赴境外开展夏(冬)令营活动的单位不得以营利为目的,每次一般只在一个国家或地区举办夏(冬)令营活动。
七、公安机关出入境管理部门根据教育部或团中央、全国妇联有关部门的批件,依照《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则受理、审批参加境外夏(冬)令营等活动的中小学生及相关人员的出国申请。
八、组织开展中小学生赴境外参加夏(冬)令营等活动的主办单位和承办机构,应对参加活动的学生和有关人员进行必要的法律、纪律、安全教育并妥善组织、管理,保障参加人员的合法权益,维护国家安全、荣誉和利益。活动结束后,主办单位应及时向审批部门和公安机关出入境管
理部门书面报告活动情况。
九、对违反本通知规定,造成参加人员人身伤害、经济损失或其他权益侵害,以及发生参加人员在境外走失等问题的,由教育部、公安部会同有关部门查处,并追究有关责任人员和主管领导的责任。



1998年7月21日
          网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视
                 --以版权法与侵权法互动为视角

              谢雪凯 西南政法大学

  内容提要: 我国网络服务提供者第三方责任制度从构建到发展,深受美国《数字千年版权法》§512的影响。《侵权责任法》第36条作为第三方责任的法源,表现出以技术中立思想构成ISP制度基础的优势所在,其一定程度上达到私权利益与产业利益的平衡;第36条的责任机理与传统意义的版权间接侵权制度相去甚远,并未超越大陆法系帮助侵权理论的藩篱。从规范的解释论出发,《侵权责任法》第36条的法规范属性是归责要件而非免责事由,在归责原则上应坚持过错责任原则,本条所适用的民事权利应具有信息属性。通知规则作为请求权的表达方式,不具有司法裁判的执行力,取下措施应包含所有能阻止侵权信息传播的技术手段。ISP第三方责任的主观过错上应坚持过失的归位,故知道应解释为明知与应知。


  解释者对法律的理解可能比创立者对法律的理解更好,法律也可能比起草者更聪明—它甚至必须比它的起草者聪明。—G·拉德布鲁赫
  引言
  网络服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)[1]是指为用户指定的终端在线提供数字通讯连接、用户所选择材料的传输或传送,且对发送或接收的材料内容不作任何修改的法律主体。网络环境下,当网络用户的操作行为构成侵权时,ISP因未尽合理注意义务或怠于实施制止措施,客观上对用户侵权行为起到引诱、帮助等作用,此时ISP须承担第三方责任,这符合传统侵权法对私权保护的立法主旨。然而,ISP作为中介服务商是否应“无一例外地分担由用户侵权所导致的损害结果”,这在20世纪初的立法过程中存在较大争议:支持者是以被侵权人为代表的私权主体,其期望立法“扩大责任主体”,以获得充分救济;反对者则是以ISP为代表的网络中介服务商,其呼吁立法应以技术特质作为标准划分责任界限,避免额外地承担损害赔偿责任,进而影响网络产业的发展。1998年的美国《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act,以下简称“DMCA”)通过较为科学的制度设计在平衡私权保护与产业发展之间作出了一定的尝试。
  2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条针对网络侵权问题确立了统一性的归责基础:“ (1)网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。(2)网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。(3)网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”虽然从制度设计上该条属于对DMCA移植后的产物,难谓有所创新;然立法意义上却一改先前法源对网络侵权的繁杂规定,[2]突出《侵权责任法》的救济理念,可谓有所进步。当下,随着学界对《侵权责任法》的研究从立法论转向解释论,先后已有数位学者撰文探讨该条,[3]遗憾的是,在部分基本问题上仍然存在难以调和的认识偏差,这引起笔者的深入思考。事实上,《侵权责任法》出台之前,第36条的内容早已为知识产权学者所熟知。因为该条的内容与2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)以及2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“法释[2000]48号”)中若干条文大体一致,[4]但无论DMCA、《条例》或法释[2000]48号都只适用于版权侵权,而《侵权责任法》第36条第1款却将调整范围扩大到所有民事权益,这种设计是否合理?DMCA所创设的“避风港规则”为《条例》所继受,是否可以认为采取同样表述的《侵权责任法》第36条也承认该规则?《侵权责任法》立法时在ISP第三方责任的主观状态(明知或应知)上始终存在不一的看法,最终所采用的“知道”一词又该如何解释?这些问题的解释实际上与ISP第三方责任的立法思想及责任机理密不可分,但现有著述鲜有提及甚至将其忽视。“解释本身是一种媒介行为,解释者用其理解存疑条文之意旨。”[5]本文尝试以立法思想和责任机理为视角,在探究《侵权责任法》中ISP第三方责任理论的同时指明当前解释论上存在的误区。
  一、立法思想:技术中立的产生、表象及渗透[6]
  互联网时代,私权保护与产业发展始终处于一种紧张的关系中。ISP第三方责任的构建必须摆正权益平衡与政策配置的问题。通常而言,事先预防和事后救济是调整网络侵权的理想模式,此举有赖于ISP积极、大量地投入技术成本(如过滤措施、人工监管等),但此举一定程度上将制约新兴产业的发展,更有侵害言论自由之嫌。因而,在维护产业发展与强化私权保护之间确立何种立法思想,便是立法者所不能回避的问题,而DMCA作出了一种平衡的尝试。
  20世纪90年代中期,克林顿政府为在全国范围内加强网络基础建设并意图使用通俗的表达重述知识产权法,以此恢复其“平衡”作用。美国商务部信息基建工作组(Information Infrastructure TaskForce)在1995年9月出台的白皮书[7]中曾探讨过ISP第三方责任:“ISP在性质上无异于电影发行者、图书销售商等商业组织,故其对网络信息负担主动审查义务乃应有之义。若因审查不严导致侵权发生或损害扩大,其承担侵权责任并无不妥。”[8]其理由在于:同样面对版权侵权,ISP相较于版权人处于优势地位(具备比一般人更为专业的知识与技能),更有能力制止侵权行为的发生。即便因侵权所支付的损害赔偿金,也属于ISP商业运作中本应纳入考虑的运营成本。然而,该观点受到ISP协会极力反对。他们指出:“数字信息时代背景下修订版权法的任务应以促进、保护互联网产业的壮大为己任。”[9]科以主动审查义务的出发点固然可以理解,但却忽视了ISP的技术特质。因为ISP在网络信息交互中主要担当技术支持者的角色,不区分技术内容而科以所有ISP都负担主动审查义务可能阻碍产业发展。再者,面对浩若烟海的信息量,要求ISP对每一处信息都进行监督审查既不现实又不合理:就技术操作而言,现有的过滤技术固然能在一定程度上达到审查目的,但此目的的实现以增加网站运营成本和降低信息传播速度为代价,显然与互联网快捷、便利的效率价值相违背;从产业发展角度而言,主动审查职责将额外加大ISP工作负担,使其无暇对产业升级和转型投人应有的关注,长远看并不利于互联网战略的推广;从法律层面来看,ISP审查职责存在界限不清等弊端,现实中可能侵害公众言论自由和信息获取自由,这与宪法所保护的言论自由与公众知情相背离。从道德角度出发,本属“盈利者”的ISP在主动审查职责的督促下又担当起“裁判者”的角色,因利益诱惑所引发道德风险的几率将大幅提升。最终,国会在游说者和经济政策的重压下作出让步,通过制定“在线版权侵权责任限制法(On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act,1998年收录于DMCA§512)”免除ISP的责任顾虑,以维护网络产业的效益与质量。
  在此立法背景下,DMCA做了两项设计:第一,明确免除ISP主动审查义务—§512(m)规定:ISP对其传输或储存的信息不负有监督或者主动审查侵权事实的义务;第二,正视技术特质,设置避风港规则—§512(a)(b)(c)(d)分别为暂时性数字网络传输商、系统缓存服务商、依用户指令存放系统信息服务商、信息定位服务商四类ISP提供四种责任免除事由。上述条款便是技术中立思想的具体化。该思想虽未明确写人条文,但在立法上为责任认定确立“两步走”的规范路径:首先,网络本身应视为一条信息传输公路,正常情况下并无必要深究谁是驾驶员、开什么车。[10]换言之,一般情形下,ISP作为技术服务方无需特别关注所传输的信息内容,因而“免除主动审查义务”是实现技术中立思想迈出的第一步。其次,技术中立并不意味ISP在任何情况下都被排除在责任主体之外,当ISP的行为满足DM-CA§512规定的三种情形之一时,将不再受避风港规则保护:(1)实际知道网络信息构成侵权;(2)虽然不构成实际知道,但能从明显的事实或情况中推出侵权信息的存在;(3)发现侵权信息后,未及时移除该信息。可见,实现技术中立的第二步便是以“过错”为界限区分归责与免责。以(3)中“通知与取下规则”为例:无论ISP接到来自被侵权人通知还是“侵权人”的反通知,其只须通过技术手段完成被侵权人或“侵权人”的要求,不必实质审查是否存在侵权。倘若事后发现确有侵权事实,侵权人自然应承担责任,而ISP虽与侵权人先前缔结过网络服务合同,但并不承担违约责任;若事后证明被侵权人所指称的侵权信息并不存在,ISP也无须负担由移除措施所引发的损害赔偿责任。显然,ISP在通知与取下规则中仅处于技术中立地位,不扮演“裁判者”角色、不介入具体纷争。当然,如果ISP在接到通知后未及时履行屏蔽、删除等措施,其有可能成为侵权主体。综上所述,技术中立思想在ISP第三方责任认定中负担两项职责:其一,为免责和归责提供理论依据;其二,维持私权保护和产业发展的动态平衡。
  反观我国,互联网产业运作模式源自美国,同时法释[2000]48号第4条、第8条,《条例》第14-17条、第20-23条,抑或《侵权责任法》第36条,都在不同程度上继受DMCA的立法模式,因而可以认为,技术中立已然成为我国ISP第三方责任立法之内在逻辑自不待言。
  二、责任机理:从间接侵权制度的“借鉴到被借鉴”
  版权立法初期,复制行为的实施以侵权人所拥有的技术设备为依托,一般人难以具备侵权能力。然而互联网的出现消除了上述技术隔阂,任何人只要进行简单的计算机操作都能轻而易举地实施侵权行为,比如上传未经授权的录音录像制品等。与此同时,网络环境下的侵权者匿名性、侵权行为无纸化等特点使得传统侵权救济难以发挥作用。最初,美国判例基于“网络侵权离不开ISP技术支持”的简单逻辑认定:只要ISP的服务客观上为侵权损害提供帮助,就推定其未尽合理注意义务(至少是过失),应当承担侵权责任。[11]该做法虽然弥补了传统救济手段的不足、扩大责任主体的范围,但在无形中阻碍了美国信息产业的发展。实务界反思后发现,在众多网络侵权案件中,ISP所提供的技术并未直接侵害版权人利益,甚至其某些行为单独评价并不构成侵权,依据传统侵权理论:行为人若事先知晓他人的直接侵权行为,仍以提供工具等方式帮助他人,该行为人应当与直接侵权人承担共同侵权责任。可见,帮助侵权的成立以主观过错为必要,显然,上述ISP的行为尚不足以构成帮助侵权。最终,美国法院在借鉴《侵权法第二次重述》§876“教唆、帮助侵权”[12]的基础上通过判例积累创设间接侵权规则。[13]所谓间接侵权,是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为,若该行为与他人的直接侵权之间存在特定关系,基于公共政策原因可被认定为侵权行为,该规则在1998年DMCA中成文化。
  间接侵权形态早期仅帮助侵权和替代侵权两类,前者指行为人明知一项行为构成侵权却仍诱导、促成或实质性帮助他人,后者指替代行为人有权利或能力去监督直接侵权行为却未尽应有之义务,版权法上替代侵权还必须满足“行为人必须从侵权行为中获得经济利益”。然而,当P2P技术[14]出现后,实务界又在帮助侵权中进一步分离出引诱侵权。在MGM Studios v. Grokster中,联邦最高法院认为:被告以诱使版权侵权为目的而提供设备,并已通过清楚的表述或者采取其他确定的步骤促使侵权发生,ISP应当就第三人导致的侵权行为承担责任,而不用考虑产品本身的合法用途。[15]可见,间接侵权制度虽借鉴传统侵权理论,但其内涵却随着判例的推陈出新而逐渐丰富。
  当前的版权理论通说认为,ISP第三方责任等同于间接侵权制度,但直到《条例》出台,该制度才得以在版权法领域成文化。与此相对,我国民事侵权理论并不认同间接侵权的独立地位,实务中长期以共同侵权理论处理ISP第三方责任。[16]《侵权责任法》颁布之初,有学者基于第36条与《条例》在条文表述上“借鉴与被借鉴”的关系认为第36条也建立了间接侵权制度。[17]这种观点值得商榷。因为第36条的条文设计上均采“网络用户利用网络服务……ISP未(及时)采取必要措施……承担连带责任”的结构。从ISP行为模式上看,立法者认为用户的不法行为可构成直接侵权行为,而ISP仅处于“辅助”地位。由于传统共同侵权理论将“帮助”界定为“通过提供工具、指示目标或者以言语激励等方式,从物质上或者精神上帮助所实施的加害行为”,显然ISP“未采取必要措施”属于消极不作为的帮助,即行为模式完全符合帮助行为的特征;在法律后果上,第36条与第9条(帮助侵权)均规定连带责任,两者形成前后呼应。由此可见,第36条内在逻辑仍然未超越传统大陆法系帮助侵权理论的藩篱,我国《侵权责任法》上的ISP第三方责任仅确立帮助侵权这一单一形态,而版权法上ISP第三方责任(间接侵权制度)则包含帮助侵权、引诱侵权与替代侵权三种形态,两者在侵权形态上相去甚远,因此不能贸然将两部法律中的第三方责任等同视之。
  值得探讨的是,第36条这种形式上“借鉴”、实质上“悖离”的规定之理由何在?事实上,两大法系基于各自的立法传统对侵权行为形态已形成较为完善的划分:大陆法系中《法国民法典》将侵权行为分为自己责任与替代责任、[18]一般侵权责任(过错责任)与特殊侵权责任(无过错责任);《德国民法典》采一般侵权与特殊侵权两分,前者以过错责任为核心,项下又分权利侵害行为(第823条第1款)、违反善良风俗的故意侵害(第826条)和违反保护法律的行为(第823条第2款);后者虽名义上称为特殊侵权,但区别于法国民法典的是,九种特殊侵权大多也采过错原则,个别是无过错责任。[19]以英、美两国为代表的英美法系在立法上并未对侵权行为类型化,其分类散见于学者著述以及具有权威性的法律文件。以美国《侵权法第二次重述》为例,前三编依次为对人身、土地和动产的故意侵害、过失侵权以及严格责任,这种划分是基于对众多判例的归纳与总结。可见,“直接侵权与间接侵权”之划分在两大法系中并不具有典型性。如上文提及,当今版权理论以“行为是否受专有权利控制”为标准划分直接侵权与间接侵权。[20]而间接侵权的法理基础不在版权法体系内,而是根植于传统侵权法中的帮助侵权、教唆侵权以及替代侵权。换言之,间接侵权的三种形态仅是以特殊标准对既有侵权形态的再分类。
  我国《侵权责任法》的体系仍坚持大陆法系划分传统,将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权。间接侵权中引诱侵权和替代侵权虽未被第36条所囊括,但在体系内有与之对应的规定:引诱侵权对应《侵权责任法》第9条教唆侵权;替代侵权对应《侵权责任法》第32条“监护责任”、第34条“用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任”及第35条“个人劳务关系中的责任”。由此可知,《侵权责任法》并未建立版权法意义上的间接侵权制度。
  三、法规范属性、归责原则与适用范围
  (一)免责事由抑或归责要件
  《侵权责任法》出台后,学界围绕第36条的法律属性展开争论,部分学者认为,第36条既然源自DMCA§512(避风港规则),其性质亦应一脉相承,即为免责事由。[21]笔者认为,单纯的形式类比并不符实。第36条的法规范属性与DMCA§512存在本质差异,其应为归责要件,理由如下:其一,适用范围不同。避风港规则本属美国版权法上的制度,旨在对侵权责任的范围加以限制,对除版权以外的其他民事权利并不具有适用空间;《侵权责任法》第36条实质将权利范围一度扩大,将生命权、名誉权、隐私权等人格权与用益物权、担保物权、知识产权等财产权悉数纳入,从而造成两类规范的适用范围相去甚远。其二,法律性质相异。依DMCA§512规定,避风港规则的适用前提是ISP的行为构成美国版权法§501关于版权侵权[22]的要件。换言之,美国版权法§501是判断“是否构成侵权”的归责要件,§512则是判断“能否免除责任”的免责事由;而《侵权责任法》第36条本质上是判断ISP“是否构成侵权”之归责要件—当ISP接到通知后或知道用户正在侵权而未及时采取措施时,便认定其构成侵权;反之,ISP的行为根本不构成侵权。可见,第36条并无免责事由之属性。其三,是否存在对行为性质的确认步骤。美国版权法众多判例表明,适用避风港规则仅须判断ISP是否符合法定条件,符合便可直接免责,法官无需再对ISP的行为性质加以认定。[23]而第36条作为归责要件,在适用前须依次判断ISP是否构成网络侵权,是否构成单独侵权或共同侵权,然后按行为性质来决定承担单独责任或连带责任。综上,《侵权责任法》第36条的法规范属性乃归责要件,并非ISP的“责任避风港”。
  (二)严格归责与过错归责
  第36条第1款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”对于该款的理解,民法学界与知识产权学界存在不同看法:部分知识产权学者采无过错责任;[24]民法学界普遍认为该款只能做过错责任理解。[25]笔者认为,从下述两大视角出发,归责原则的争论只能得出唯一解释:从技术特质与产业政策角度考虑,互联网诞生的功效旨在推动信息传播与技术进步,承载知识经济蓬勃发展的重任,而无过错责任着力解决现代社会因工业灾害、交通事故、环境污染、高度危险作业等严重损害问题。网络侵权依其技术特质难以达到上述危险的严重程度,此为其一;其二,从规制手段而言,苛以ISP承担无过错责任既不现实,同时又会导致网络传输受阻、侵犯言论自由以及运营成本增加等弊端。其中,额外的成本支出极有可能转化成服务费用转嫁网络用户。可见,无过错责任带来的诸多害处既偏离立法主旨,更违背产业政策的客观要求。如果仅将网络看作是信息传输的“通道”,依靠现有的通知与取下规则和知道规则就能发挥侵权法预防和救济功能。
  从论理解释角度出发,第36条第1款“利用网络侵害他人民事权益的”所表达的含义是:侵权人在主观意志下有意识实施侵害行为。该款立法本意在于约束网络用户及ISP的行为,但并未体现立法在该款中植入关于归责原则的具体信息。因此,依据《侵权责任法》第6条第1款的理解,只要法律没有特别规定,都应适用过错责任原则,第36条亦不例外。其次,结合第36条第2款、第3款进行体系解释后能与上述结论相互佐证:此两款所示的连带责任范围恰好与ISP的过错程度相对应。换言之,第1款中的“过错因素”实际上在第2款、第3款中得以具体化—第2款规定: ISP“接到通知后,未及时采取必要措施”既是过错的客观化,同时自此刻起所造成的实际损害将被纳入连带责任的赔偿范围;第3款规定:ISP如果知道网络用户的侵害行为却一直未采取必要措施,此连带责任的范围是从“ISP知道侵权行为之日”起算。此外,立法者将第36条放置在《侵权责任法》关于“责任主体的特殊规定”一章,显然是有意为之,说明立法者将网络侵权作为“网络环境中的一般侵权行为”对待,适用过错责任当然符合理论与实践的见解。
  (三)保护“信息化”权利
  就《侵权责任法》第36条目前的研究现状而言,鲜有著述对“本条所保护的民事权益的范围或标准”进行探讨。在《侵权责任法》体系上,第36条第1款与第2条第2款所使用“民事权益”应作同等解释。然而,基于网络环境的特殊性,第2条第2款列举的18种民事权利中:人格权项下的生命权、健康权、婚姻自主权,物权中所有权、用益物权、担保物权,具有成员权性质的股权,既非人身权又非财产权的继承权、监护权,这些权利根本无法成为网络侵权的对象,或者说不属于第36条的保护范围。并且,由于第2条第2款采开放式立法,[26]单纯将上述部分权利剔除在第36条保护范围之外仍然不能解答新型权利的适用问题。同时,从被剔除的权利中试图抽象出某种共同特征作为标准似乎也难以实现。但是,剔除后所剩下的几项权利:姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、著作权、专利权、商标专用权、发现权,却彰显一个共同特征—“信息”属性,即这些权利的内容都能通过数字化格式存储于网络中,本身有价值,并能在网络中被侵害。详言之,姓名本质是文字符号,名誉与荣誉本质为客观评价,肖像本质是自然人的外观形象,[27]此三者都能转化为信息,且极易在网络中被非法使用或侵害;隐私权的内容分为私生活安宁与私人信息资料,[28]前者难以在网络中被加害,但后者则完全可能;著作权、专利权、商标专用权、发现权等知识产权,国内早有学者认为其本质上就是一种“信息”。[29]另一方面,在技术中立的视域中,网络本是信息传输的管道,这些权利之所以能在网络管道中自由流动,依靠的就是这种“信息”属性。在这个意义上,这些权利被他人侵害也变得可能。反之,被排除在第36条适用范围外的权利都带有明显的“固态”属性,或严格依附于自然人之肉体(生命权、健康权),或依附于有形物本身(所有权、用益物权、担保物权),或必须采取物理手段实施加害(婚姻自主权、继承权、监护权和股权),因此,不可能落人第36条的保护范围。综上所述,笔者认为,能转化为某种对权利人有价值的信息,且能在网络中被侵害的民事权利或权益便能适用《侵权责任法》第36条。
  四、通知与取下规则:详解与漏洞填补
  《侵权责任法》第36条第2款模仿DMCA§512“通知条款”设置的“通知与取下规则”。依DMCA§512规定,“如果ISP以外的人未经版权人许可,将受版权法保护的材料上传至网上,ISP应在收到被侵权人的通知后,迅速移除或者屏蔽涉嫌侵权的材料,如此,ISP才能适用‘避风港’免责。”[30]与DMCA§512免责性质不同,第36条第2款是归责要件:权利人一旦发现涉嫌侵权的材料,有权向ISP发出取下通知,ISP采取删除、屏蔽和断开链接等措施,则不构成侵权;当ISP未及时采取措施,则可能构成单独侵权或共同侵权;若为共同侵权,则须对自“接到通知后”损失的扩大部分承担连带责任。然而,本款的通知与取下规则相较于DMCA或《条例》而言过于“简陋”,在认识上易生纷争,需要对个别基本问题予以释明,同时由于规则体系内存在明显的法律漏洞,必须通过民法解释方法予以填补。
  (一)基本概念的释明
  1.通知的性质
  DMCA出台之初,美国众多版权侵权案件中被侵权人时常将“通知”理解为版权侵权唯一的救济方式,并误认为通知本身具有“快速、有效消除侵权事实”的执行力。[31]事实上,通知只是请求权的表达方式,不具有裁判的执行力。即便ISP接到通知,其既可能采取必要措施达到免责,也可选择“视而不见”直到被起诉。若被侵权人发出的“通知”符合法定要件,将直接导致ISP丧失“避风港”的保护,但并不丧失其他抗辩理由,[32]比如合理使用、时效抗辩等。我国《侵权责任法》中的“通知”应作同样理解,即仅是被侵权人行使请求删除、屏蔽、断开链接等停止侵害请求权的外在载体。
  2.通知的形式和内容
  由于条文所限,本款对通知的形式与内容并未作出明确规定。《条例》第14条规定“通知”应采书面形式。[33]笔者认为,书面形式虽然便于固定证据,但考虑到网络中侵权信息传播速度较快、损害范围较广,苛求被侵权人一概以书面形式发出通知显然有失公允。从立法本意来看,立法者若坚持书面形式,在第36条第2款中加上“书面”两字并非不可。尤其司法实践中,诸如电子邮件、录音电话等具有证据效力,故笔者认为,立法在此作了宽松规定,无论口头还是书面,只要足以证明被侵权人身份等基本情况都应属于有效通知。另一方面,由于通知既是权利的主张方式,也是被侵权人证明自己身份的载体,其内容应当具体、明确。从技术中立角度出发,ISP作为中介者必须在具备形式上充分的证据后才可履行移除义务。因此,通知应包含以下内容:(1)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(2)要求采取必要措施的侵权内容的链接或足以准确定位侵权内容的网址;(3)构成侵权的初步证明材料,满足上述三项内容,[34]应当视为有效通知。
  3.取下规则
  ISP接到通知后应及时采取必要措施(即取下)。“及时”应解释为“立即、毫不迟延的”,实践中是否达到立法者所要求的“及时”很大程度上由法官依据ISP的行为及后果自由裁量,并无固定标准可循。“必要措施”除条文例举的删除、屏蔽和断开链接三种外,凡能阻止侵权信息传播的技术手段都属之。
  4.制度功能
  如上文所述,“通知”与“取下”承担归责要件的功能,ISP构成第三方责任的要件是:(1)网络用户已经实施侵权行为;(2)被侵权人发出通知;(3)ISP接到通知后未及时采取必要措施。由此可见,即使被侵权人的人格利益或财产利益已经遭受重大损失,但其未向ISP发出通知(在不满足第3款“知道”的前提下),ISP仍然无须承担侵权责任。该制度体现了技术中立的思想,将ISP定位于技术服务提供方,而非私人裁判者。
  (二)漏洞及填补
  法律漏洞指关于某一法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定;即该法律是不圆满且违反计划的。常见的漏洞类型有:(1)法律对该事项是无完全的规范;(2)对该事项,法律所作的规范互相矛盾;(3)法律虽然对与该事项类似的案型已作了规范,但对之却根本未作规范;(4)对该事项,法律作了不妥当的规范。[35]本款通知与取下规则应属第(3)种漏洞,就我国立法习惯而言,待时机成熟后,该漏洞将会以详尽的司法解释形式补充。因此,此又属立法者“有认识的法律漏洞”。在漏洞填补规则中类推适用是较为常用的方法,能否适用取决于两项条件:规范目的和法律理由相同。[36]在国内法律中,《条例》与本款关系密切。在规范目的上,由于两者均为网络中侵权认定规则,均规范民事侵权行为,仅在权利对象上有别,第36条调整人格权及无形财产权,《条例》调整信息网络传播权。在法律理由上,两类规范通过相同的立法技术及手段在言论自由和权利保护之间寻求平衡,既不科以ISP过重的法律义务又不疏于对受害人的保护,符合民法所确立的平等价值取向。因此,笔者认为,本款通知与取下规则能类推适用《条例》的规定。基于此,本款通知与取下规则应补充如下内容:
  1.侵权人反通知与恢复措施
  ISP依被侵权人的通知履行取下义务并不当然意味着“侵权人”的行为确已构成侵权,因为是否构成侵权需要符合构成要件。此时若“侵权人”有证据证明自己的行为并非侵权行为,应当赋予“侵权人”反通知的权利,[37]ISP在接到反通知后应当立即恢复先前被删除、屏蔽、断开链接的内容。反通知与恢复措施目的在为“侵权人”提供抗辩机会,合理保护其权益。依据《条例》第17条,从节约资源角度,倘若被侵权人对该恢复措施有异议,不得通知ISP再次删除、屏蔽、断开链接等措施,此规定旨在防止纠纷双方不节制地进行通知与反通知。
  2.被侵权人错误通知的法律后果
  若经过通知与取下规则后发现被移除的材料或者“侵权人”的行为根本不构成侵权,那么先前的被侵权人发出的通知可能构成对“侵权人”的侵害,应由发出错误通知的被侵权人承担该通知行为导致的损害赔偿责任。由于ISP在此过程中仅作为技术提供方,故不构成帮助侵权。
  综上所述,系统完整的通知与取下规则流程如下:被侵权人若发现并认为某项材料涉嫌侵权应先向ISP发出通知—ISP应及时采取取下措施并将结果转送侵权人—“侵权人”认为所涉材料并未构成侵权,应当向ISP发出反通知,要求恢复被移除的材料—ISP恢复被移除的材料后一并将反通知书转送被侵权人—若事后查明通知有错,被侵权人须向“侵权人”承担损害赔偿责任,或者如果侵权人确已构成侵权,则须向被侵权人承担损害赔偿责任。
  五、知道规则:主观过错之检讨