医疗损害赔偿案件适用法律分析

刘忠杰


　　保障人的生命、身体和健康不受非法侵害，及在遭受非法侵害时保障受害者能够及时得到公正赔偿，是现代法治的首要目标。然而，作为社会一大热点的医疗纠纷处理过程中，一些起诉到人民法院要求民事赔偿的医疗纠纷的受害者，却受到双重的伤害，他们不仅受到医疗过失侵权行为的伤害，而且成为不公正裁判的牺牲品，究其根本原因之一在于我国法律体系内部存在着严重的法规冲突，该问题对于人民法院审理医疗过失侵权损害赔偿案件不无影响，各级人民法院在审理此类案件时，认识不统一，司法不统一，值得赞扬的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已明确规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”更大程度地考虑了医患诉讼中处于弱势的患者的利益，扩大了对患者的保护范围，体现了民事诉讼法的司法解释和实体法的有关立法精神和宗旨。笔者认为，人民法院审理医疗过失侵权损害赔偿案件中，应牢固坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则和精神去认识问题，分析问题和解决问题，先试析之。
　　一、确定医疗纠纷案件的性质和案由。
　　案由是案件内容的提要，正确的案由反映了诉讼类别，当事人争议的焦点和案件所涉及法律关系的性质。对民事案件案由的恰当认定，有赖于对案件性质的正确理解，也对案件最终能否得到公正审判至关重要。
　　首先，我们必须明确医疗纠纷的民事纠纷性质，所谓医疗纠纷，是指病员及其亲属与医疗单位之间因诊疗护理发生差错而产生的关于民事权益的纷争，是平等主体之间的权利与义务的争议，涉及到当事人之间的财产关系和人身关系，属民法调整的范围，适用“平等、自愿、等价、有偿”的原则，回避其民事纠纷的性质，不是科学的态度，只能增加适用法律上的冲突。
　　其次，医疗民事纠纷是违约责任与侵权责任的竞合。《民法通则》第一百零六条规定，“公民，法人违反合同或者不履行其他义务的应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”医患关系的性质，是一种非典型的契约关系。是指医院与患者之间就患者疾患等诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系即医疗服务合同。如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。案由应定为医疗过失违约赔偿纠纷。但是，如果从医疗过失行为侵害公民健康权，生命权的角度看，医疗过失无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。案由应定为医疗过失侵权损害赔偿纠纷。按照责任竞合应从有利于受害者进行选择的原则，应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质，从而有利于保护患者的权利，避免患者因不认识医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果。同时也可以使医院方面不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害者予以赔偿，只要有医疗过失即应成立损害赔偿责任，而不必考虑损害结果是否严重到构成医疗事故。最高人民法院于2000年10月30日颁布的《民事案由规定（试行）》中，将医疗过失侵权损害赔偿纠纷确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”的案由，似值得商榷，因为该案由容易使医方、患者、特别是人民法院部分审判人员对医疗纠纷的性质产生理解上的偏差与法律适用上的不当。
　　二、医疗过失侵权损害赔偿纠纷的构成要件及赔偿责任的免除。
　　（一）、医疗过失侵权损害赔偿纠纷应具备以下五个要件：
　　1、加害人必须是医院或者经过卫生行政机关批准或承认的各类医疗卫生技术人员和其他人员。赔偿义务主体必须是医疗单位，只有个体开业的医务人员才对自己的侵害行为所造成的损害结果承担赔偿责任。
　　2、主观过错。表现为行为人在诊疗护理中的过失，体现在负有诊疗护理职责的医护人员的主观状态中，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失，不包括故意。
　　3、行为的违法性，也称侵害行为，表现在以下几方面：（1）违反《民法通则》第九十八条、第一百一十九条的规定，侵害他人的生命健康权。（2）违反《条例》；（3）违反医疗行政管理部门发布的有关规章，办法等；（4）违反医院的有关管理制度、技术操作规程等；（5）违反作为医护人员的职业道德标准。
　　4、医疗过失行为须给患者造成一定的损害后果。这种损害后果表现为患者的健康损害和生命权的丧失。对于受害者的重大精神损害或者因加害人的严重疏忽所引起的精神损害，也应当列入损害后果，并给予民法上的救济。
　　5、医疗过失行为与患者人身损害后果之间必须有因果关系。患者的损害后果必须是医方的医疗过失所致。
　　（二）、医疗过失侵权损害赔偿责任的免除。
　　1、医疗意外，是指医务人员无法预料的原因造成的，或者根据实际情况无法避免的医疗损害后果。
　　2、发生难以预料的，难以避免的并发症的。
　　3、病员及其家属不配合治疗时，如果损害后果完全是由于病员及其家属不配合治疗造成的，则应免除医疗单位或者医务人员的赔偿责任。如果医疗单位和病员（或者其家属）都有不同程度的过错，构成混合过错，由双方分担相应部分的责任。
　　4、因不可抗力造成不良后果的
　　三、医疗过失侵权损害赔偿纠纷应当实行举证责任倒置原则，由医院承担举证责任。
　　医疗过失侵权损害赔偿纠纷属于特殊侵权责任，根据《民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定，受害人在因果关系和过错的要件上不必举证证明，而是由法官推定。受害人只需证明自己在医院就医期间受到损害，如果医疗机构认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，或自身没有过错，可以举证证明自己的主张，推翻因果关系推定或过错推定，方可不承担责任，否则因果关系推定或过错推定成立。医疗机构就必须承担损害赔偿责任。其理由是：
　　1、医疗服务具有专业性强，技术性高的特点，在通常情况下，病员及其亲属不可能具备医疗方面的知识，对医疗单位的规章制度，诊疗护理常规不甚了解，一般无法提供证据，证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。
　　2、病员已死亡，或处于昏迷不醒，病情危重状态中的病员是无法举证的，加之病员亲属不可能参与治疗的全过程，由他们举证是不切合实际的。
　　3、从查清案件事实出发，有利于防止和减少妨害举证行为的发生，使法院能够及时正确地查明案件事实。在医疗侵权案件中，许多原始证据为医疗机构所掌握和控制，但是原告与被告存在利益冲突，医院因恐败诉而不提交。另外，医院可以恐吓、威胁、利诱等手段对作为重要证人存在的本院医护人员施加强大的影响，致使其不敢出庭如实作证，实行“举证责任倒置”可使许多问题迎刃而解。
　　4、从人力、物力、财力和专业技术，检测手段而言，医院的举证能力明显强于患者。处于有利地位，如果有条件，有能力收集证据的一方当事人不负举证责任，显然有悖公平原则。
　　四、人民法院审理医疗过失侵权损害赔偿纠纷应查明事实，不能片面分析。
　　首先，应明确医疗事故鉴定结论应属于医疗机构的举证范围。依照《民事诉讼证据的若干规定》，医疗事故鉴定结论是医疗机构证明自己的医疗行为与受害人的损害后果之间没有因果关系或其医疗行为不存在过失的依据，因果关系和过错两个侵权责任要件在这种案件中都是事实推定的，受害人不必对此举证证明，当然应由医疗机构提供这样的证据。而且当受害人证明了医疗行为的违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错，法院经审理认为这一推定并不违背客观规律，即使没有鉴定结论也可直接认定侵权责任成立。比如医院在做腹腔外科手术过程中，将止血钳遗忘在患者腹腔内并造成不良结果的，难道还有作医疗事故鉴定的必要吗？
　　其次，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）对有关鉴定问题明确规定，所谓“鉴定结论”是指鉴定人运用自己的专业知识，根据所提供的案件事实材料，对需要鉴定的专门性问题进行分析鉴别后得出的结论，它是民事诉讼七种证据之一种，因而是案件的事实范畴，而不是法律范畴，虽然鉴定结论在查明案件事实中有着特殊的重要作用，但不能认为它优于其它证据，因为鉴定结论只是鉴定人运用自己的专业知识对于专门性问题的认识，这种认识可能受到主观条件和客观条件的影响和限制，所做出的结论也可能有错误，它并非是人民法院据以定案所必须遵循的依据，人民法院应当对其真实性和准确性审查核实后，才能作为认定事实的依据。
　　故公正的医疗事故鉴定结论的产生，首先必须具有中立的医疗鉴定机构，机构的中立才能保证结论的公正。同时，现行的法律法规对医疗事故鉴定机构违规行为的制裁还是空白，医疗事故鉴定本身也需要进行严格的规范。
　　五、医疗过失侵权损害赔偿纠纷中赔偿范围与标准的法律适用。
　　由于按《条例》规定计算出的医疗事故的赔偿范围和标准已明显违背了侵权法的基本赔偿原则——公平和人权保障。因此不应成为赔偿差异的理由。那么究竟执行哪种赔偿标准呢？笔者认为，人民法院在审理医疗过失侵权损害赔偿纠纷中，毫无疑问地应适用《民法通则》第一百一十九条、《消费者权益保障法》第四十一条、第四十二条、以及最高人民法院相关司法解释，如《人身损害赔偿案件的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）规定的赔偿标准对患者予以赔偿。理由为：
　　第一、《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）已明确规定现代法治的一项基本原则，即：不得通过行政法限制人民的民主权利和对人民课以刑罚。
　　第二、《立法法》第七十九条、第八十三条明文规定：“法律的法律效力高于行政法规、地方性法规、规章”，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，。《民法通则》及《消费者权益保障法》分别是全国人大及全国人大常委会制定和颁布的基本法和法律。而国务院颁布的行政法规《条例》并不属于特别法的范畴，二者相比，是上位法与下位法的关系，原本不在同一层面上且无参比性，上位法的效力高于下位法，并不存在所谓特别法的“效力”问题。《条例》作为法规，自始至终不具有优先适用的效力。当《条例》的有关规定与基本法和法律所确立的法律规范，法律原则相违背，它因违背了合法性原则而归于无效。因此医疗过失侵权损害赔偿的范围和标准应完全由《民法通则》、《消费者权益保障法》及最高法院司法解释来规范解决，并应将它们作为赔偿的首要原则，最终裁决权应归于司法。但在司法实践中，一些案件的审理仍以《条例》是新法更是特别法为由，优先适用《条例》，却将《民法通则》位列其次，这显然是十分错误的。“特别法效力优于一般法”“新法效力优于旧法”，仅是针对同一制定主体制定的法的适用而言，该两项原则对于不同主体制定的不同等级的法不能适用。
　　第三、《条例》只是规范卫生行政部门对医疗事故行政处理的，是据以追究责任医院和医护人员行政责任的依据。人民法院依法独立行使审判权审理医疗事故侵权损害赔偿案，虽与行政部门的“医疗事故处理”有一定联系，但却是性质迥然不同的行使国家审判权的活动④，法官的裁决才是终局性的，才具有最终的法律效力。法官应只服从法律，而不能听命于行政机关，当然包括《条例》，这是法治的原则，决不能有丝毫动摇和含糊。
　　第四、医疗事故损害赔偿应包括全部实际损失。
　　最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十二条至一百四十七条以及《人身损害赔偿案件解释》、《精神损害赔偿解释》中，对人身伤害的赔偿范围作了规定，其原则就是根据实际损失确定赔偿范围，也就是全部赔偿。医疗事故损害赔偿是侵权损害赔偿的一种类型，也应遵循此赔偿原则。《条例》所确定的仅仅是理应赔偿的一部分，而非全部。
　　第五、确定赔偿范围与数额的法律适用。
　　确定赔偿范围和数额，适用法律的原则为：1.依照《民法通则》第一百一十九条及相关司法解释的原则规定；2.参照《条例》的具体计算方法，这与最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的原则规定是一致的；3.如果按照《条例》的赔偿标准，确定的数额显失公平，不足以救济受害人的损害，人民法院应遵循民事活动公平、公正、等价有偿、诚实信用的基本原则和现代侵权法充分救济受害人的宗旨，重新进行确定和调整。


北安市人民法院　刘忠杰
正当防卫若干问题初探

李姗 西南民族大学法学院05级

摘要：正当防卫作为刑法规定的排除违法性的事由，是刑法赋予公民在遭受不法侵害时，在国家集体利益，或者他人合法权益受到犯罪分子的侵害时，在来不及得到及时的公共权力救济时，不得已而采取的防卫行为。其行为本质上是一种自卫行为。但正当防卫并非如法律规定如此完美，在具体运用时不可避免的会面临一些问题，诸如，防卫的时间限定问题，对象问题等等，本文笔者主要从正当防卫的对象，时间要求，以及不法侵害是否有防卫权问题来做一些浅显探讨。


关键词：正当防卫 防卫时间 防卫对象 不法侵害

引言

正当防卫是刑法明文规定的排除犯罪的事由，意为阻却行为违法性的事由，从外观表现看，正当防卫完全符合犯罪的四个构成要件，但却缺乏社会危害性这一成立为犯罪的最终实质依据，因此，立法者为鼓励民众同犯罪作斗争的勇气，明确规定行为不违法，从而为他们排除了后顾之忧。根据我国法律规定，正当防卫是为了使国家、公共利益 个人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以制止不法侵害的行为，给不法侵害人造成损害的，而又尚未明显超过必要限度的，不负刑事责任。同时为了保护公民的紧急人身权利，刑法规定对于正在进行的杀人、抢劫、强奸等严重性暴力犯罪的，采取正当防卫的造成不法行为人伤亡的，不存在防卫过当的问题，也不用承担任何刑事责任。对于后者特殊的正当防卫似乎并无太大争议，关键在于对于一般意义上的正当防卫上，存在着一定的争议。本文将对此予以探讨。

一、正当防卫的防卫时间问题

“紧急情况下无法律”，当一个人的生命权或者其他正当权利受到非法侵犯时，而又难以得到国家公权力的及时救济时，法律往往会让位于现实的利益。在此情形我们要让他严格遵守法律的一般性规定，已经过于苛刻了。但正当防卫并非任何时候都可以采取的，因为它牵涉的另一个主体的生命权的问题，不容轻视。因此，法律严格限定了正当防卫的采取时间为在不法侵害发生时，即正在进行的不法侵害，也就是已经开始但尚未结束。但究竟怎样认定不法侵害正在发生，以及是否以侵犯他人法益已经开始为标准，刑法学界争论很大，主要有直接面临说、进入侵害现场说、着手说与综合说等观点，①（注：参见赵秉志编：《刑法争议问题研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525页以下）笔者认为采取综合说比较合理即原则上以行为人着手实施犯罪行为为准，但当法益面临被侵犯的紧迫危险性时，也可以采取正当防卫。笔者之所以赞成此观点，主要理由如下：

（1）进入现场说强调以犯罪人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，很难判断行为的方式，而此时实施防卫行为似乎不太适时。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了犯罪人的一些的权利。有其不合理性。

（2）直接面临说强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫人利益的，可能等到直接面临时，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。

（3）着手说有其一定的合理性，但有时难以认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为似乎不妥。只有在那些有预谋的，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。

（4）综合说恰好解决了上述观点的不足之处，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准，但当法益面临被侵犯的紧急危险时，可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益，同时也兼顾了犯罪人的一些应有利益，因此比较合理。
基于此，笔者认为采取综合说比较适当。

关于不法侵害的结束时间，笔者认为应当是法益被继续侵害的危险已经消除，即行为人离开现场或者主动中止犯罪，或者被制服已不存在继续侵害的可能性，已经没有能力再次侵害时，应当认定为不法侵害已经结束了，因为对于离开现场并不表明行为人就一定放弃了继续犯罪，同样还会再次出现在现场，只要有其能力，就不能排除其危险，而且对于有些犯罪往往会继续性现象，出现暂时的假终止，而实际上只是暂时的中止了犯罪，而非犯罪的结束。

二、防卫对象问题

有关正当防卫只能针对犯罪人本身而不能针对无辜的第三人，因为对于行为的发生第三人并无过错，正当防卫必须是正对不正，而不是对他人合法权益的侵犯，对于防卫者和犯罪人之外的第三人，因防卫人的行为所造成损害的，防卫人对此要承担刑事责任。此外，从刑法规定来看，正当防卫以采取制止不法侵害发生的方式给不法侵害人造成损害的不负刑事责任，这里的损害是否包括财产的损害，即正当防卫除了直接针对不法侵害人本身以外，是否包括其财产，笔者认为应当包括其财产，理由如下：

（1）刑法要求采取制止不法侵害发生的方式，不未明确规定只能针的不法侵害人的人身进行，而且只规定造成损害的不负刑事责任，并为规定只能是造成人身损害。因此，财产的损害应当包括在内。

（2）正当防卫所针对的必须是犯罪人所拥有的财产，即财产的权利归属应当是犯罪人本人，而不是国家集体或者他人的财产，当然处在犯罪人现实的支配之下的财产可能是基于不法所取得其中可能包括国家集体他人的财产。因此，只要在外观上使人相信为其个人财产即可。

正因为，犯罪人在实施不法侵害时，面对防卫人可能会毁坏其财物的情况下，他要面临一个抉择，是继续犯罪，实施侵害行为呢？还是为了保全得来不易的财产，出于对自身财产的吝惜，而放弃犯罪呢？当后者的利益大于前者的时候，犯罪人可能会选择放弃犯罪行为。因此，利用其财产所进行的防卫有时会起到一定的防卫作用，既然正当防卫是为了维护合法者的利益，因此，在选择方式上应当是允许多样化的，只要行为得当即可。

三、不法侵害人是否有权防卫

关于不法侵害人是否有防卫权问题，笔者认为原则上是没有的，否则是与正当防卫的宗旨相违背的，正当防卫体现的是行为的正当性，而非非发性，如果允许不法侵害人有权防卫，这对受害人是非常不利的，那行为的“正当”何在？既然，行为是由不法侵害人所引起的，就应当由其承担相应的风险后果，这是他在选择实施侵害行为时首先应当考虑到的风险。既然他选择了犯罪行为，就表明了他已经愿意接受了行为可能会遇到的不利后果。但对于行为人实施了轻微侵害行为时，在遭受到明显超出防卫限度的防卫行为时，是否有权行使防卫权呢？对于非以暴力方式平和的侵犯他人财产的，却遭受到了严重的人身方面的防卫行为时是否有权选择防卫呢？笔者认为对于前者可以实施一定程度的防卫行为，而后者一般不存在正当防卫问题，理由在于：

（1）对于轻微的不法侵害，说明行为人本身并不像、想过多的侵犯他人的权利，其主观恶性较小，或者主观上并不希望侵害他人，但由于过失导致对他人权利的侵犯，虽然行为是违法的，但当先前防卫人以明显超出限度的方式实施防卫行为，可能会危及到行为人的生命，这时候，防卫者是有过错的，有故意杀人之嫌，这种防卫行为已经不是正当的了，也是一种不法侵害，对于先前的防卫行为，行为人是可以采取正当防卫的，因为，相对于先前防卫者的防卫行为，行为人的不法侵害在生命受到威胁时，已经演变为了需要寻求合法的权利保护了。我们不能因为行为人先前行为的轻微违法性而否认其整个行为的合法性，正如张明楷教授所说“如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的 轻微反击，对方却对重大利益进行损害是、时，仍有实行防卫的余地。”②（注：参见张明楷著《刑法学》（第二版）法律出版社2005年版第260页）

（2） 对于非以暴力方式取得他人财物的，如基于盗窃、诈骗等等，在被害人发现后及时追赶的情形下，行为人为了抗拒抓捕的，而采取的对他人人身权利的侵害的，不应当认定为正当防卫，而可以认定为犯罪的转化，如转化型抢劫，关键在于，如果行为人的行为没有造成被害人轻伤以上后果的，即只是轻微伤的，或者不是为了抗拒抓捕的，而是行为人在遭受到先前犯罪行为的受害人的严重的危及人身安全的侵犯时，可否行使防卫权的问题，笔者认为可以有一定限度的防卫权，即以保全自身生命为限，同时又不能造成对受害人人身的严重侵害，因为，虽然行为人有过错，但罪不至死，不能因此而付出生命的代价。

综上，笔者认为，正当防卫并不仅限于合法的防卫主体，对于部分侵害行为的实施者也享有一定的自卫权。

四、小结