商业秘密诉讼中的司法鉴定

唐青林


一、商业秘密案件中的司法鉴定
　　审判过程中遇到技术问题的通常解决途径通常是求助司法鉴定。侵犯商业秘密的案件很可能会涉及普通人无法解决的技术问题，因此不可避免地需要求助司法鉴定机构，借助鉴定人员的专门知识来解决“专门性问题”。
　　《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中提出，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
　　因此，对于那些专门性问题，如涉及的专业技术图纸、工艺等类似信息是否具有公知性、是否具有实用性；被告获得、披露、使用的信息与原告享有的商业秘密是否相同或者实质相同等，有必要进行司法鉴定，利用司法鉴定人员的专业知识取得权威的结论。
　　但有些地方法院在审理涉及商业秘密案件时，委托鉴定机关对涉案信息“是否为商业秘密”进行司法鉴定。其实，是否是商业秘密是一个法律判断问题，应该由法院自行作出。北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》（京高法发[1998]73号）“13．能否委托鉴定部门鉴定信息是否构成商业秘密？答：某一信息是否构成商业秘密是在适用法律对事实进行认定后产生的结果，应由法院根据事实和法律作出判断，不宜委托鉴定部门鉴定。”
　　综上，办理商业秘密案件有时侯是需要司法鉴定的，但应当认真区分法律判断问题和需要司法鉴定的“专门性问题”。

　　二、商业秘密案件司法鉴定的范围
　　根据民事诉讼法，司法鉴定的对象是“专门性问题”。具体到涉及商业秘密的民事案件中，司法鉴定的范围主要包括两个方面：（1）权利人所诉被侵权的商业秘密是否为公知技术；（2）侵权人使用的商业秘密与权利人合法享有的商业秘密是否相同。
　　对此问题，尽管目前法律并未作出明确规定，但是根据《民事诉讼法》及相应司法解释，可以得出结论。此外，《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》规定，人民法院决定委托鉴定后，应要求当事人明确鉴定的对象及其范围，主要包含权利人所诉被侵权商业秘密是否为公知技术，侵权人使用的技术与权利人商业秘密相同与否等。还应要求当事人在指定限期内提交完整的资料供鉴定使用，否则，承担鉴定结论对其不利的后果。
　　人民法院或原被告只能就专业技术事实提出鉴定委托，权利人的技术、经营信息是否构成商业秘密，被诉侵权人是否构成侵权等属于法律问题，不是委托鉴定的范围，应由人民法院依据专业知识，根据相关证据做出判断。

　　三、商业秘密案件中提出司法鉴定的主体
　　在我国的司法制度中，法官在诉讼中扮演中立的角色，法官一般不应主动提出委托司法鉴定，应先由当事人提出申请，法官再根据具体情况审查是否有鉴定的必要；也不应主动超越当事人申请的范围委托鉴定。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
　　申请鉴定的一方当事人在人民法院指定的期限内无正当理由不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，应当对该事实承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
　　一些地方高级法院对涉及商业秘密案件的司法鉴定问题作了具体规定。《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》中提出，当事人申请鉴定的，人民法院应根据查明案件事实的需要审查决定鉴定与否。当事人的申请内容与其诉讼主张无关的，应予驳回。人民法院一般不应主动进行鉴定，也不应主动超过当事人申请的范围进行鉴定。负有举证责任的一方当事人不申请鉴定，人民法院应向其说明举证要求和法律后果，根据案情需要可依职权委托鉴定。

　　四、商业秘密案件司法鉴定后特定情况下允许申请重新鉴定
　　在审判涉及商业秘密侵权案件中，当事人对于鉴定结论存在异议，申请重新鉴定的，人民法院应根据具体情况，对确实属于法律规定的有必要重新鉴定的情况的，为了案件审判的顺利进行，保障当事人的合法权益，以及作出公正裁判，应当予以批准。而法院认为原鉴定主体、程序和内容都合法，鉴定结论合理，不需要重新鉴定的，驳回重新鉴定的申请。
　　最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知第十四条规定，有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
　　河南省高级人民法院关于印发《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》的通知中提出，鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等情形的，当事人申请重新鉴定的，应予准许。
因此，我们认为，根据以上司法解释的规定，有下列情形之一的，当事人申请重新鉴定的，人民法院应当委托司法鉴定机构做重新鉴定。
（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；
（二）鉴定程序不符合法律规定的；
（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；
（四）鉴定结论明显依据不足的；
（五）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；
（六）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；
（七）同一案件具有多个不同鉴定结论的；
（八）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。
（九）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

论罪刑法定原则在我国刑法中的体现

马天升


　　摘 要：罪刑法定原则，又称为“罪刑法定主义”，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国修订后的《刑法》第三条以其显著的地位确立了罪刑法定原则，被认为是我国刑事法制发展中的一个里程碑。有学者认为，我国的罪刑法定原则不同于西方的罪刑法定原则，它包含了两个层面的含义，即“积极的罪刑法定原则”和“消极的罪刑法定原则”，本文通过对罪刑法定原则的基本内涵、在我国的立法进程以及罪刑法定原则的机能等方面进行分析，认为我国的罪刑法定原则不应该是具有中国特色的“两点论”。“有利于被告人”是罪刑法定原则的基本精神所在，它集中体现在罪刑法定的派生原则之中。
　　关键词：罪刑法定 “两点论” 有利于被告人
　　引言
　　罪刑法定原则，又称为“罪刑法定主义”，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。它是西方资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物，是对等级特权社会罪刑擅断主义的彻底否定。从其产生至今二百多年的历程中，不仅没有消亡之势，反而越来越为不同国家、不同社会制度、不同民族的人民所广泛接受，显现出强大的生命力和科学性。如今，该原则已经成为“法治社会刑法区别于专制社会刑法的分水岭”[ 刘宪权、杨兴培 著：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年4月第1版，第26页。]。
　　一、罪刑法定原则具有“中国特色”？
　　我国《刑法》第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定以其显著的地位确立了罪刑法定原则，为我国刑法及刑事法治建设奠定了良好的基础，被认为是我国刑事法制发展中的一个里程碑。它标志着“我国刑法根基的确立”[ 武玉红：《试论罪刑法定原则的“中国特色”》，载《政治与法律》，2002年第2期。]，体现了我国民主与法治的不断完善，较好地完成了我国刑事立法与世界刑事立法基本发展趋势的衔接。
　　然而，目前对于这一规定的理解，理论界存在不同的观点，其中尤以“两点论”盛行。该观点认为：对于我国罪刑法定原则的理解应该分为两个层面，第一层面是“积极的罪刑法定原则”，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，它是从扩张刑罚权的方面要求，要积极地运用刑罚，惩罚犯罪、保护社会。“这样一种表述,在大多数国家的刑法中是看不到的,显示了中国刑法在罪刑法定原则表达上的中国特色。”[ 转引自武玉红：《试论罪刑法定原则的“中国特色”》，载《政治与法律》，2002年第2期。]第二层面是“消极的罪刑法定原则”，即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，这与罪行法定原则的经典表述一致，表达了刑法限制国家刑罚权，保障人权的功能。按照这一观点，我国的罪刑法定原则，首先是“要定罪，要处罚”，其次才是“不定罪，不处罚”。笔者认为，对于我国罪刑法定原则的“两点论”观点有待商榷：
　　（一）“两点论”背离了罪刑法定的基本内涵
　　罪刑法定原则从诞生的那一天起，就是为了限制国家刑罚权的滥用，实现刑法正义，保障公民自由的。根据理论上的通说，罪刑法定原则最初体现在英国1215年由英王约翰签署的大宪章中。该宪章第三十九条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。”从实质上说，它仅仅是维护封建制度的产物，并不是现代意义上的罪刑法定原则，但它无疑开创了限制王权和保障人权方面的先河。其后，英国通过的1628年《权利请愿书》、1688年《权利法案》、1679年《人身保护法》都从不同角度使罪刑法定思想得到了巩固。随着英国殖民主义的发展和扩张，罪刑法定原则被带到了美洲大陆，并在1776年的《权利宣言》以及1787年的《美利坚合众国宪法》中得到体现。法国大革命爆发后，法国人更是在著名的《人权宣言》中对其做了明确的规定——“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并实施的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》的指引下，1810年法国刑法典第4条明确规定：“没有在犯罪行为时已明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪或重罪。”这条规定，被认为是罪刑法定原则最直接的刑法渊源，给欧洲各国乃至全世界的刑事立法和司法制度带来了深远影响。
　　另外，一般认为，资产阶级启蒙思想家卢梭等人提出的“天赋人权”、“社会契约论”和“三权分立和制衡”等学说是罪刑法定原则的思想渊源之一。而这些学说观点反映在刑事法方面，则表现为针对封建社会的罪行擅断，提出罪刑法定原则，“通过严格限制国家刑罚权的无端发动来实现对国民权利与自由的保障”。[ 付立庆：《善待罪刑法定———以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。]众所周知，国家的权力具有天然的扩张性，刑罚权亦是如此，因此就必须对国家刑罚权进行限制，要求司法机关必须严格依照实现制定并实施的法律的明文规定定罪处罚，不能超越法律规定，更不能在没有法律规定的情况下给人的行为定罪判刑。
　　综上，我们可以得出，无论从历史发展的角度还是从其产生的思想渊源上看，限制刑罚权、防止司法擅断、保障人权始终是罪刑法定原则的精髓和本质所在。而从它的基本内涵——“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”中，我们同样可以得出，罪刑法定原则从未产生过所谓的“积极扩张机能”，它的功能只可能是消极的、限制性的。
　　（二）从历史解释的角度分析，我国刑法第三条对罪刑法定原则的双向表述，并不意味着所谓中国特色的“两点论”理解是正确的。
　　不可否认的是，我国刑法第三条确实对罪刑法定原则做了正反两个方面的表述：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”而这也是“两点论”最有力的支撑。但是，据付立庆学者的考证，罪刑法定原则并不是从一开始就采取了双向的表述方式。1995年8月8日由全国人大常委会法工委刑法修改小组起草的刑法“总则修改稿”(以下简称95修改稿)中，只拟了一条刑法的基本原则，即罪刑法定原则。95修改稿的第三条是这样表述的：“对于行为时法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。”这样的规定与罪刑法定的传统表述完全一致。而从这以后一直到1996年10月10日以前，历时一年有余，虽然这一条的规定在表述上以及定位上发生了一些变化，但从未出现所谓的“积极的罪刑法定原则“的表述。直至1996年10月10日法工委的刑法修订草案同时也是征求意见稿中，关于“罪刑法定”的规定被放在了第二章“犯罪”之中，草案第十一条与原来的相应规定相比发生了重大变化，即：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”第一次正反两个方面进行了双向表述。到了两个月之后的1996年12月中旬，法工委的刑法修订草案把关于“罪刑法定”的规定重新请回到第三条；而文字表述，则沿用了10月10日稿的双向表述方式。随后的几次修订草案都当然地延续了上面的双向规定的表述，并且，最终在1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》第三条中，上面的这种双向表述方式被正式确认下来。[ 参见付立庆：《善待罪刑法定———以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。]笔者认为，从单向表述方式向双向表述方式的转变，是立法者力求刑法条文的完整和全面的结果，仅仅是立法技术层面的问题。诚然，这样的修改存在不妥之处，容易使人产生误解，所谓的“两点论”观点也由此产生，但这绝不是立法者的本意。
　　（三）“两点论”是“将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈”[ 刘宪权、杨兴培 著：《刑法学专论》，北京大学出版社，2007年4月第1版，第27页。]
　　刑法的机能是保护机能和保障机能的统一，它是通过刑法的构成要素从多个不同的角度加以体现的。而罪刑法定的机能有且只有一个，即“对行为人个人基本权利的保障机能”[ 同上]显然，“两点论”是混淆了刑法机能与罪刑法定机能的界限，将刑法的机能强加于罪刑法定机能之上。
　　综上所述，笔者认为，罪刑法定原则是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权，不应该也不可能包含“积极的罪刑法定原则”。所谓的具有中国特色的罪刑法定原则的“两点论”的观点明显偏离了罪刑法定原则的基本含义，也不是立法者的本意，是不可取的。
　　二、有利于被告人——罪刑法定原则的基本精神
　　我们知道，罪刑法定原则的基本内涵是限制国家公权力，尤其是刑罚权的滥用，保障人权。而在刑事诉讼中，被告人与原告人（主要是代表国家行使职权的公诉人）之间的地位不可能像民事诉讼那样是平等，二者的力量对比悬殊，被告人无疑处于弱者的地位。在这种情况下，如果不强调对被告人的利益进行保护，其合法权益必然受到侵害。”所以，“有利于被告人”即为罪刑法定原则的基本精神所在。就我国刑法而言，“有利于被告人”集中体现在如下几个方面：
　　（一）否定类推定罪
　　类推适用是指通过比较分析“法律明文规定的事项”与“法律无明文规定的事项”二者之间的共同或者相似要素，将前者适用于后者的一种法律适用方法。[ 曲新久 著：《刑罚学原理》，高等教育出版社，2009年12月第1版，第24页。]具体到刑法中，就是将法律没有明文规定为犯罪的案件事实比照刑法规定的最相类似的条文，定罪量刑。类推定罪无疑是与罪刑法定原则相悖的一种法律适用方法，它使得一般人无法预测自己的行为会产生怎样的法律后果，同时也增大了司法工作人员恣意擅断的可能性，进而导致了被告人的合法权益随时可能遭受被侵害的危险。而在我国，1979年《刑法》是肯定类推定罪的，其七十九条规定，刑法分则没有明文规定的犯罪，可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑，并报请最高人民法院核准。但1997年，新《刑法》明确将最刑法定原则作为刑法的基本原则，同时取消了类推定罪制度，这无疑是我国刑事立法的一大进步，同时也体现了罪刑法定的精神。
　　（二）刑法效力不溯及既往
　　这一原则要求行为实施时的法律不认为是犯罪行为，虽行为实施后的法律认为是犯罪行为，也不能依据行为实施后的法律认定为犯罪和加以处罚。[ 刘宪权、杨兴培 著：《刑法学专论》，北京大学出版社，2007年4月第1版，第30页。]但是，如果行为实施时的法律认为是犯罪的，而行为实施后的法律不认为是犯罪或者处刑较轻的，则具有溯及既往的效力。换言之，对于被告人不利的法律不具有溯及既往的效力，而对于被告人有利的法律则具有溯及既往的效力。我国《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”即“从旧兼从轻”，这充分体现了有利于被告人的根本精神。
　　（三）排斥习惯法
　　《刑法》第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这里的“法律”，只能是由立法机关——全国人民代表大会及其常委会制定的法律。国务院制定的行政法规、地方人民代表大会及其常委会制定的地方性法规均不能规定犯罪与刑罚。也就是说，我国刑法必须以制定法，而且是由立法机关制定的成文法为依据，习惯不是刑法的渊源。当然，习惯归于刑法的解释与适用具有重要之参考意义，但绝不可直接适用。这就从根本上对国家司法工作人员恣意擅断、滥用刑罚权进行了规制，从而保障被告人的人权。
　　（四）禁止绝对不定期刑
　　绝对不定期刑是指刑法只规定什么行为是犯罪而不规定具体如何处罚。[ 曲新久 著：《刑罚学原理》，高等教育出版社，2009年12月第1版，第26页。]这就使得被告人的人身自由被恣意地剥夺。而禁止绝对不定期刑，则要求刑法条文中应当规定刑罚的种类和幅度。我国刑法分则条文中，对各种具体犯罪都规定了相对确定的法定刑，在法定刑相对确定的范围内法官根据案件的具体情况裁判一个相对合理的确定的刑罚予以宣告。这样一方面保证了刑罚的法定刑，体现罪刑相适应原则，另一方面使得被告人对自己所犯罪行和因此所应承担的刑罚有了一个明确的认识。
　　结束语
　　罪刑法定原则，作为刑法三大基本原则中最为重要也最彰显刑法魅力的原则，我们必须对它基本含义和基本精神从根本上进行全面而正确的理解和把握，只有这样，刑法才能“成为捍卫善良人和犯罪人权利的‘大宪章’”[ 武玉红：《试论罪刑法定原则的“中国特色”》，载《政治与法律》，2002年第2期。]。