独立保证是指由银行或其他机构或个人开立的一项独立的付款义务的承诺,国际惯例上称为独立保函或备用信用证。我国于20世纪80年代引入了独立保函、备用信用证这种金融担保工具。由于1995年实施的《中华人民共和国担保法》并没有明确承认独立保证以及规定相应的法律规范,从而产生了国际商务实践与法律脱节的情况,人民法院在处理涉外独立保证纠纷时存在着诸多难题。
独立保证的适用范围
在司法实践中,尽管对我国《担保法》第5条是否为独立保证的发展预留空间没有形成统一见解,目前亦仅在国际商事交易纠纷中认可独立保证,但依照私法领域内法无禁止即许可的原理,法理上并未做国际国内双轨处理的依据。因此维持双轨还是并轨,完全取决于实务中的利弊权衡和政策价值导向,需充分调研,深思熟虑。一方面,独立保证能使债权人利益获得更为快捷有效的保护,为社会经济发展提供深层次的保障,而独立保证通常并存反担保的独立保证,无法清晰界定涉外和国内交易,双轨运行容易产生对保证独立性效力解释不统一的情形。另一方面,我国目前商业社会不熟悉独立保证的运作模式,在市场交易主体信用状况欠佳的情况下,独立保证因其责任严厉性和易被滥用性,确实可能导致法律纠纷增多,反而不利于独立保证制度在我国的发展。采取逐步放开,先国际交易后国内交易分阶段调整的模式,也未尝不是现阶段利大于弊的选择。
考察为数不多的独立保证的各国立法,一般都从独立保证的主体范围的角度作限制。根据我国的现实情况,仅限于我国银行以及其他金融机构开立独立保证较为稳妥,对我国一般企业和个人排除适用独立保证。一是金融机构专业性强,对独立保证的条款设计及责任有清楚的认知；二是金融机构通常不愿介入基础交易,以独立保证为常态担保,从属保证为特殊担保,相对较容易界定保证的性质。独立保证的开立主体位于我国境外的,则依其属人法确定独立保证的效力。
独立保证的准据法
在准据法和当事人选择的国际惯例的关系问题上,需要厘清两点:一是独立保证的准据法按照合同准据法的一般规则,取决于文本规定,即当事人意思自治,与基础交易准据法无关；文本未规定准据法的,按照最密切联系原则,适用开立人住所地法律,独立保证文本由开立人分支机构开立的,适用该分支机构所在地法律；二是分清准据法的强制性规范和任意性规范,一般而言,除独立保证的适用范围、欺诈、对外担保等领域有强制性规定,其他规定均为任意性规定,是为当事人准备的“漏洞填补规则”。文本的条款或援引的国际惯例规则与准据法任意性规范冲突,文本规定即当事人约定优先。
独立保证的欺诈止付程序
依据“欺诈使一切归于无效”的法理,欺诈是否定独立保证之独立性的唯一情形,因此各国无一例外都引入了独立保证欺诈止付的司法程序。由于缺乏明确的法律规定,我国各地法院程序及止付实体标准不一,亟需加以规范。
首先,在程序构造上,止付令的性质属于行为禁令,不是针对财产的冻结措施,独立保函或备用信用证尚未付款的,只能以行为禁令方式阻止开立人不得履行付款的合同义务,而不能将独立保函或备用信用证项下的款项作为受益人的财产或其到期应得收益采取冻结措施。按时间阶段,止付令可以分为诉前止付令、中间止付令和终局止付令。2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》第一百条和第一百零一条新增了对行为的保全,为欺诈止付令提供了法律依据。不足的是,民诉法的行为保全只是程序性的救济措施,不是一项独立的禁令之诉,最后必须依靠实体判决取得既判力,因此欺诈止付纠纷需经历裁定临时止付、复议、实体判决、上诉等一系列诉讼程序,客观上给止付申请人滥用申请权利创造了机会,不利于独立保证制度效用的发挥。今后如何将欺诈止付令进行简单化的改造,值得进一步研究。
其次,关于举证责任分配。止付申请人必须承担举证证明受益人欺诈的责任,证据应为现时可得、不需要通过人民法院通过调取证据的途径获得的,举证标准应达到一目了然、非常充分的程度。在审判实践中,出现了两种极端现象,一种是只要申请人提供有效担保,法院不加仔细审查,就按照财产保全程序裁定止付；一种是将保函欺诈纠纷转化成基础交易纠纷进行全面审理。这两种做法都是错误的。笔者认为,应当区分不同阶段,由于独立保证项下的审单付款期限只有3至7个营业日,大部分申请人都申请诉前止付令,参照财产保全的法律规定,人民法院应在48小时内作出,此时只要能够证明存在受益人欺诈的很高可能性,可以作出止付裁定。而在终局止付判决中,不仅要求欺诈的证明标准则必须是明显、清楚,而且必须是合理的唯一推论。
第三,关于欺诈的具体情形。有以下四点值得注意:一是欺诈属于传统的公共政策范畴,受法院地法约束,如果国际惯例规则也都不规定欺诈例外情形的,交由国内法调整。二是最高法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题规定》第8条列举了信用证欺诈情形,但由于独立保证单据与跟单商业信用证单据存在较大区别,例如受益人恶意不交付货物或货物无价值；串通提交假单据而没有真实的基础交易等情形,不能适用于独立保证。三是欺诈具体情形可以借鉴公约的规定。四是应当确立有限审查原则。法院在确定欺诈成立与否时必然涉及到对基础交易的审查,但应仅限于与欺诈情形相关的有限审查,而不能全面介入基础交易的审理,否则独立保证无异于从属性保证。
我们必须看到独立保证对我国积极实施企业“走出去”战略,参与国际合作与竞争、改善经济信用环境具有重要的制度价值。在司法实践中,法院不应轻易干预当事人关于独立保证的独立性安排,在欺诈止付令的运用上,必须慎之又慎,避免因止付申请人滥用欺诈止付程序削弱乃至破坏独立保证机制的稳定运行和商业效用。
稿件来源： 法制日报法学院
国家税务总局关于外商投资企业从事贷款担保业务计提坏帐准备问题的批复
国家税务总局
国家税务总局关于外商投资企业从事贷款担保业务计提坏帐准备问题的批复
国税函[2005]850号
江苏省国家税务局：
你局《关于外资担保企业有关税收业务问题的请示》（苏国税发〔2005〕106号）收悉。经研究，现批复如下：
从事贷款担保业务的外商投资企业，可以根据实际需要，依照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第二十五条第一款的规定，以坏帐准备年末余额不超过其提供无抵押物、无质押物的担保的银行实际放款年末余额的3%为限，逐年计提坏帐准备，从该年度应纳税所得额中扣除。
国家税务总局
二○○五年九月二日
关于印发珠海市重大项目推进管理和考核奖励办法的通知
广东省珠海市人民政府办公室
关于印发珠海市重大项目推进管理和考核奖励办法的通知
珠府办〔2008〕44号
各区人民政府，经济功能区，市府直属各单位：
《珠海市重大项目推进管理和考核奖励办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
珠海市人民政府办公室
二○○八年六月十三日
珠海市重大项目推进管理和考核奖励办法
第一章 总则
第一条 为加强重大项目的推进管理工作，促进我市经济和社会的全面、协调、可持续发展，制定本办法。
第二条 本办法所称重大项目，是指在本市行政区域内，经市政府批准，本市政府投资在1亿元以上，或总投资在4亿元（含外币折合）以上，对我市经济社会发展有重大影响的项目，包括：
（一）基础设施、基础产业和支柱产业中的重大项目。
（二）有利于优化经济结构和产业结构的重大项目。
（三）关键领域的重大高新技术项目。
（四）文化、教育、卫生、体育等社会事业的重大项目。
（五）重大生态建设、环境保护项目。
（六）市政府批准列入的其他重大项目。
第三条 重大项目分为重大培育项目、重大预备项目和重大建设项目。
（一）重大培育项目是指本市五年计划期和远景规划期内需要调研、论证的项目。
（二）重大预备项目是指已经落实投资者或责任单位，正在开展前期工作，但尚未获得立项核准的项目。
（三）重大建设项目是指在建或已完成项目核准手续，具备开工条件的项目。
第二章 重大项目的申报与确定
第四条 重大项目的确定，应当根据国家、省、市产业政策和本市国民经济和社会发展的需要和可能，严格标准、控制数量。
第五条 各区（经济功能区）、市直各有关部门、各项目业主每年10月份向市重大项目办公室（以下简称市重大办）提出列入下一年度本市重大培育项目、重大预备项目和重大建设项目的申请，并提交下列材料：
（一）申请列入市重大项目的报告。
（二）项目概念规划或预可行性研究报告，项目建议书或可行性研究报告批准文件。
（三）项目申请人的身份证明资料、项目法人注册文件或其他明确项目业主（建设单位）的文件。
第六条 市重大办每年第四季度应将下一年度重大项目申报材料汇总，并会同市发改等部门进行项目调研、论证和筛选，在征求有关方面意见的基础上提出重大项目计划草案，报市政府批准后公布实施。
第三章 重大项目推进工作职责与分工
第七条 建立统一领导、分工负责、属地管理、部门联动、督查督办机构协调和跟踪落实的市重大项目推进工作机制。
（一）重大项目业主或建设单位必须遵守国家规定的基本建设程序。
（二）实行重大项目推进工作责任制。由市重大办根据项目具体情况和部门职责拟定责任单位报市政府确定，由责任单位提出配合单位报市重大办确定。责任单位负责牵头协调推动重大项目申办手续、指导实施、协调服务、督促检查等工作，对重大项目的推进负直接责任。配合单位在其职责范围内积极配合责任单位推进相关工作。
（三）市发改、经贸、安监、教育、科技、财政、国土、规划、建设、交通、水务、农业、外经、文化、审计、环保、旅游、公路等部门以及供电、供水、电信等单位按照各自职责和有关法律、法规的规定，做好市重大项目的相关管理、协调和服务工作。
各级人民政府及其工作部门和各有关单位应当支持市重大项目的推进和建设，保证市重大项目按期顺利实施。
（四）市重大办负责全市重大项目推进全过程的指导、协调和监督管理。具体承担如下职责：
1.编制重大项目年度计划及长远规划，组织相关重大项目的调研论证与申报工作。
2.负责重大项目的培育和储备工作，督促检查重大项目进展，协调重大项目推进过程中出现的问题。
3.组织、协调有关重大项目的招商谈判，协助有关部门、单位推进重大项目进度，及时向市政府报告重大项目进展情况，并提出相应意见和建议。
4.组织对重大建设项目进行后评价。
5.组织重大项目的考核和奖励工作。
市重大办对市重大项目推进过程中存在的重大困难和问题，应会同有关部门协调解决，协调不成的及时报请市委、市政府协调解决。
（五）市委办、市府办负责做好相关重大项目的服务工作，在重大项目的推进过程中做好后续跟踪和督查督办工作。
第四章 重大项目的推进与实施
第八条 重大项目的责任单位、配合单位每年应制定详细的推进工作方案，明确建设内容、进度目标、工作措施等，并把方案送交市重大办、市委办、市府办确认备案。
第九条 市重大办、市发改局、重大培育项目的责任单位和业主，应做好重大培育项目的进一步研究、论证、培育、申报工作，按规定积极申请审批、核准、备案。
第十条 市政府集中资源培育对全市有重大影响的龙头项目。原则上市政府负责招商的部门一年至少培育一个4亿元以上的项目。各区（经济功能区）根据自身的主导产业，一年至少培育一个4亿元以上的项目。
第十一条 各有关部门应主动为市重大预备项目业主或建设单位提供方便、快捷的服务，确保各项审批、核准、备案行为符合有关法律法规。
第十二条 各有关部门、单位应根据各自在重大建设项目推进中的职责分工，加强对市重大建设项目的业务指导和服务，支持重大建设项目的实施。
第十三条 对政府投资的经营性重大项目，原则上实行项目法人制。建设项目法人依照国家工程建设管理的有关规定，对重大建设项目的投资规模、建设工期、工程质量、生产安全等进行严格管理。
第十四条 本市政府投资的非经营性重大建设项目原则上实行“代建制”，由代建单位负责项目组织实施并对建设全过程进行管理。
第十五条 对政府投资的重大建设项目实行后评价制度。市重大办会同有关部门对投入运营的重大建设项目开展后评价工作，研究、分析重大建设项目的经济与社会效益，及时总结经验，为提高重大建设项目决策水平和投资效益服务。
第五章 保障措施
第十六条 重大项目一经确定，各有关部门应优先办理相关审批、核准、备案手续。电力、通信、供水等单位应优先保证重大项目的需要。
第十七条 为重大项目直接配套的项目，应与重大项目的建设进度同步进行。有关部门和单位应优先解决其建设中存在的问题。
第十八条 重大项目所需资金应优先予以解决。需要银行贷款的，应优先向各商业银行、政策性银行、投资公司等金融机构推荐并协调落实；负有拨付建设资金责任的有关部门、投资主体以及承诺贷款的金融机构，应按照计划和合同要求拨付建设资金，确保建设资金及时到位。
第十九条 建立重大项目培育机制，设立重大项目专项培育资金。每年由市财政安排500万元，用于重大项目的招商和研究策划论证工作。
第二十条 建立重大项目前期工作经费制度。重大项目前期工作经费列入政府基金预算，用于重大项目前期工作。
重大预备项目转为重大建设项目的，前期工作费用计入项目成本；重大预备项目不能顺利实施的，前期工作费用经市财政部门审核后，在年度安排的前期工作经费中列支。
第二十一条 建立并发挥重大项目工作网络体系作用。市重大办对重大预备项目和重大建设项目实行动态跟踪管理，重大项目工作网络体系内有关单位按月上报工作情况和项目进展情况。重大信息应及时上报，使重大项目推进中存在的困难和问题得到及时解决，确保项目顺利推进和实施。
第六章 监督检查
第二十二条 市重大办应会同市委办、市府办等有关部门，对重大项目的推进和实施全过程进行监督检查。
第二十三条 市重大办、市委办、市府办等有关部门对检查中发现的违规问题，应及时进行处理并发出整改通知书；发现重大问题的，应及时报告市委、市政府。
第七章 考核奖惩
第二十四条 建立市重大项目推进工作考核奖励机制，由市政府对在重大项目推进工作中做出突出贡献的部门、单位和个人给予表彰和奖励。具体考核办法见附件。
第二十五条 各有关部门、单位未按本办法规定履行职责或履行职责不力造成损失的，依法依规追究其责任。
第八章 附则
第二十六条 本办法自颁布之日起施行。本市过去颁布的有关重大项目建设管理规定与本办法不一致的，以本办法为准。
附件
重大项目推进工作考核奖励办法
一、组织机构
市政府成立重大项目推进工作考核小组，考核小组由市重大办牵头，市委办、市府办、市委组织部、市发改局、市监察局、市财政局、市人事局等为成员单位。重大项目推进工作的考核对象不得同时作为该项目的考核小组成员单位。
二、考核内容
（一）年度目标完成情况。
（二）工作及服务质量情况。
（三）工程质量和生产安全情况。
（四）投资控制情况。
（五）遵纪守法和廉洁情况。
（六）协调和解决问题情况。
三、考核方法
（一）责任单位的考核由考核小组和项目业主分别评分，业主和考核小组的分值各占50%；业主同时又是责任单位的，由考核小组评分。
（二）配合单位的考核由责任单位和业主评分，业主和责任单位的分值各占50%。考核小组对评分情况进行审核确认。
（三）考核小组每年一月份对上一年度的重大项目推进工作进行考核，并以市政府文件形式通报最终考核结果。对考核结果有异议的单位，可以在考核结果公布一周内向考核小组查询并要求核实。
四、奖励标准
（一）根据最终考核结果，市政府每年对完成任务的重大项目推进工作的责任单位、配合单位和个人给予物质奖励，并予以通报表扬。
（二）符合下列条件的重大项目，其责任单位和配合单位有资格参加评奖：
1.重大预备项目获得国家或省立项核准。本市核准的项目不予奖励。
2.重大建设项目已竣工验收，工程质量合格以上。
（三）对有资格获得奖励的重大项目，按照重大项目考核量化评分表进行考核评分，总分100分。考核评分获得60分以上的责任单位和配合单位即可获得奖励。
具体奖励标准如下：
1.投资总额1至10亿元（含10亿元）的项目，奖金5万元。
2.投资总额10亿元以上的项目，奖金为投资总额的万分之零点五，最高不超过100万元。
实际获得奖金数＝项目应得奖金数×考核得分÷100。
（四）奖金分配。重大项目的责任单位获得50%的奖金；各配合单位共获得50%的奖金，由责任单位负责分配。各单位所获得的奖金，由单位按照贡献大小分配。
附表1重大项目考核量化评分表（重大建设项目/责任单位）
序号
考核内容
分值
计分标准
得分
1
工程进度
20
1、按计划完成目标进度，得20分；提前完成，加10分。
2、拖延工期的时间占总工期的1%－20%的，分别扣1－10分。
3、拖延工期的时间超过总工期20%的，扣20分。
2
工程质量
30
1、工程质量验收不合格“一票否决”，不予奖励。
2、获得国家和省的优良样板工程分别加10分、5分。
3、出现严重工程质量问题扣20分。一般工程质量问题视情扣分。
3
生产安全
10
根据安全生产事故率评分，未发生任何安全生产事故的，得10分。发生1人以上死亡事故扣10分。
4
投资控制
10
政府工程未突破投资概算，得10分。超概算或超概算未按规定报批扣10分。节约投资视情加分。
5
协调解决问题
10
积极主动及时协调解决困难和问题得10分。否则相应扣分。
6
工作方案
10
制订切实可行的工作方案和工作措施并按时按要求报送和落实，得10分。否则视情扣分。
7
廉洁情况
10
相关人员未发生违法违规行为得10分。否则视情扣分。
附表2重大项目考核量化评分表（重大建设项目/配合单位）
序号
考核内容
分值
计分标准
得分
1
专项工作进度
40
1、专项工作按计划完成目标进度，得40分；提前完成，加10分。
2、拖延工期占总工期的1%－30%的，分别扣1－30分。
3、拖延工期超过总工期30%的，扣40分。
2
专项工作质量
20
视专项工作质量情况评分。
3
协调解决问题
20
视协调解决困难和问题情况评分。
4
工作方案
10
制订切实可行的工作方案和工作措施并按时按要求报送和落实得10分。否则视情扣分。
5
廉洁情况
10
相关人员未发生违法违规行为得10分。否则视情扣分。
附表3重大项目考核量化评分表（重大预备项目/责任单位）
序号
考核内容
分值
计分标准
得分
1
项目获得省或国家核准
70
项目获得核准得70分，否则0分。
2
工作进度
10
按工作进度进行评分，提前或按计划完成得10分，拖延和滞后视情扣分。
3
工作方案
10
按工作方案的制订、工作措施的落实情况评分。
4
服务质量
10
1、为项目业主服务的积极性、主动性。2、工作质量。
附表4重大项目考核量化评分表（重大预备项目/配合单位）
序号
考核内容
分值
计分标准
得分
1
专项工作获得省或国家批复
70
专项工作获得批复得70分，否则0分。
2
工作进度
10
按专项工作进度进行评分，提前或按计划完成得10分，拖延和滞后的扣分。
3
工作方案
10
按工作方案的制订、工作措施的落实情况评分。
4
服务质量
10
1、项目业主、责任单位服务的积极性、主动性。
2、工作质量。