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物权行为的生效要件以及与债权行为的关系/刘红军

时间:2024-07-23 00:48:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9130
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物权行为的生效要件以及与债权行为的关系

刘红军
安徽大学法学院07法硕,安徽合肥 (230039)
E-mail:liubaiqiang125@163.com


摘要: 要对物权行为进行研究,必须对物权行为的概念、生效要件进行了分析,在此基础上本文进一步分析了物权行为与债权行为二者存在着的诸多方面的不同。.
关键词: 物权行为 生效要件 债权行为
一、物权行为的概念
通说认为,物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼提出。19世纪初,他在柏林大学讲学时指出:以履行买卖合同或其他以移转所有权的合同为目的的交付,并不是一种单纯的事实行为,而是含有一项移转所有权为目的的物权契约。此后,他在《当代罗马法制度》一文中进一步阐释了自己的观点,表明了将交付进行理论抽象,即交付除了其显示形态外,还包含了移转所有权的意思表示。因此,交付作为一个独立的契约,当事人在交付中所为的意思表示就是独立的意思表示,与债法上的原因(如买卖)无关,从而使债权行为与物权行为相区别。德国主义中使用的物权行为概念可以定义为:“以物权变动为目的,直接引起物权变动效果的法律行为”。
物权行为理论主要包括三个原则:一是分离原则。德国法将权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为,前者为原因行为,后者为物权行为。二是无因原则。无因原则是指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立,即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。因为物的履行根基于物的合意,而不是根基于原因行为(如债的合同),所以物的履行行为是物的合意的结果。三是无权变动的形式主义原则。因为物的合意是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象,所以,必须有一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意,即没有该公示行为,物的合意不能成立,物权的设立、变更和废止即为无效。德国民法典为贯彻这一原则,为动产选择了交付这一公示方式,为不动产选择了登记这一方式。二、物权行为的生效要件
物权行为的生效要件
生效要件是指那些旨在通过价值法律上的价值判断,衡量事实上已经存在的法律行为,即已经成立的法律行为是否符合法律价值体系,而决定其是否发生当事人所预想的法效果的要素。有效要件是一个完全的规范世界的产物,是立法者价值判断的具体外化和标准。所以有效要件不涉及事实问题,仅仅在规范意思上存在。
依照现行通说,法律行为的有效要件包括实质要件与形式要件。实质要件包括:当事人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,不违反法律强制性规定,不违背公序良俗。形式要件是指法律要求的特定形式。物权行为是法律行为的下位概念,故法律行为一般生效要件对其均因适用。
此外,物权行为生效还要求具有其他法律行为要求的特殊生效要件:(1)处分人享有处分权。(2)标的物排他性,一项标的物上只能成立一个内容相同的物权行为。
三、 物权行为与债权行为的区别
物权与债权作为一组相对应的民事权利,二者之间有着紧密的联系。但是二者的区别也是明显的,物权与债权的区别,主要体现在下列方面:
(一)权利性质上的区别
在权利的性质上,物权为对物的支配权,债权为对人的请求权,这是二者最基本的区别。物权是对特定的标的物为直接支配的权利,即物权人得依自己的意思及行为对标的物为管领处置并实现其利益,而无须他人的意思或行为之介入。物权人对标的物为支配的方式,可以是事实上的管领处分,也可以是法律上的管领处分,可以是有形的实体支配,也可以是无形的价值支配,举凡对物所得实施的任何行为均属之。物权人除遵守法律外,得完全基于自己的任意且仅凭自己的意思及行为即可实现其权利,义务人所承担的只是消极的容忍或不为侵害的义务。因此,物权的行使及实现即具有绝对性。债权则为请求特定的义务人为特定行为的权利,债权人欲实现其利益,必须借助于义务人履行义务的积极行为。在债务人为给付行为之前,债权既人不能直接支配该项给付的标的物,也不得直接支配债务人的行为,他只能通过请求债务人履行债务,交付标的物或提供劳务等,来实现自己的利益,因而债权的实现具有相对性。
(二)权利客体上的区别
物权的客体是物,债权的客体是给付行为。由于物权是民事主体对物质资料的占有关系在法律上的反映,因此,物权的客体只能是物,而不能是行为或非物质的精神财富。作为物权客体的物,还限于是特定的、独立的、有形的物。这是因为物权系对物直接支配之权利,标的物如不特定则无以进行支配,且在发生物权变动时也无法进行登记或交付;同样基于物权的支配性及公示要求,物权的客体还应是独立的物,无从单独支配又难以公示的物之组成部分,不得为物权的标的。为使法律体系和权利类别清晰明确,作为物权客体的物原则上应是有体的动产或不动产,无体物如发明、作品等只能作为知识产权的客体,其在法技术上的处理与物权有别。唯有例外的是,由于担保物权并不重在对标的物的实体支配而重在对标的物交换价值的支配,因应社会经济生活之需要,于法律有特别规定的情形下,作为无体物的财产性权利也可以作为担保物权的客体而设定权利抵押权、权利质权。
(三)权利效力上的区别
作为支配权的物权所具有的基本效力为支配力,作为请求权的债权所具有的基本效力为请求力。物权所具有的支配力使其复生出排他性和排他效力、优先效力,表现在:一物之上不许有两个以上性质、内容相抵触的物权同时存在(例如一物之上不能同时成立两个所有权),这体现的是相斥物权在成立上的排他力;不具有成立上的排他性的相容物权并存于一物之上时,被法律赋予较强效力的一物权得压制效力较弱之物权而先行实现(如定限物权优先于所有权、先设定之抵押权优先于后设定之抵押权、保全性担保物权优先于融资性担保物权),这体现的是相容物权在实现上的排他力;当物权与债权并存于一物之上时,物权具有优先于债权而实现的效力。而以请求力为基础的债权之间,则具有相容性和平等性,即:同一标的物上可以并存两个或两个以上内容相同的债权,而且数个债权之间的效力一律平等,不因其成立的先后或发生原因的不同而有效力上的优劣之分。
(四)权利设定上的区别
物权的设定,法律上通采的是法定主义和公示主义,而债权的设定则实行任意主义。物权的设定,不仅涉及当事人的利益,而且也恒涉及国家、社会及不特定之他人的利益,故物权的种类及内容均须由法律明定,而不允许当事人自由创设物权的种类或任意约定权利的内容。而且,物权的设立及变更、消灭还须予公示,即以一定的外部方式公开表现出来,使社会公共所知晓,否则,不能发生物权法上的效力。至于公示的方法,动产物权一般为占有及占有的移转(交付),不动产物权通制为登记及登记的变更。债权则不同,它通常涉及的仅是当事人双方的利益,依据契约自由原则,合同债权的设立具有任意性的特点,当事人只要不违反法律的强行性规定和公序良俗,得通过合意任意设定债权或创设新债权,而且,债权的设立也无须公示。惟意定之债以外的侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等法定之债仍受法律限制,不允许任意创设。

【参考文献】:
[1] 彭梵得.黄风译.罗马法教科书[M].北京:中国政法大学出版社,1992
[2] 胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社出版社,1997:189.
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[7] 田士永.物权行为理论研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2000:20
[8] 刘宝玉 秦伟 .物权与债权的区分及其相对性问题论纲[P].法学论坛 2002 :5

廊坊市人民政府关于印发《廊坊市住房公积金归集管理暂行办法》和《廊坊市住房公积金提取管理暂行办法》的通知

廊坊市人民政府


廊坊市人民政府关于印发《廊坊市住房公积金归集管理暂行办法》和《廊坊市住房公积金提取管理暂行办法》的通知


各县(市、区)人民政府,廊坊开发区管委会,市政府各部门:
《廊坊市住房公积金归集管理暂行办法》和《廊坊市住房公积金提取管理暂行办法》已经市政府第4次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



廊坊市人民政府
二○○八年八月二十一日



廊坊市住房公积金归集管理暂行办法

第一章 总  则

第一条 为加强住房公积金归集管理,维护住房公积金所有者的合法权益,根据国务院《住房公积金管理条例》(国务院令第350号)、建设部等三部委《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》(建金管[2005]5号)和《河北省住房公积金归集提取管理办法(试行)》(冀建法[2007]432号)等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 廊坊市行政区域内住房公积金的归集管理,包括住房公积金的登记、账户设立、缴存、转移、封存、结算等,适用本办法。
第三条 市住房公积金管理中心(以下称“中心”)负责全市住房公积金的登记、账户设立、缴存、转移、封存等具体业务的承办。“中心”设立的管理部,在“中心”授权范围内办理住房公积金归集业务。
第四条 “中心”委托由市住房公积金管理委员会指定的国有商业银行(以下称受托银行)办理归集住房公积金金融业务。
第五条 下列单位及其职工应缴存住房公积金:
(一)国家机关、事业单位;
(二)国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业;
(三)民办非企业单位、社会团体。
前款所称职工是指在单位中工作,并由单位支付工资的各类人员(不包括外方及港、澳、台人员),以及有工作单位,但由于学习、病伤产假(6个月内)等原因暂未工作,仍由单位支付工资的人员。包括与单位签订劳动合同或者符合劳动保障部门认定的形成事实劳动关系的在职职工,不包括已离开本单位仍保留劳动关系的离岗职工。

第二章 登记及账户设立

第六条 新设立的单位应自设立之日起30日内,持单位设立批准文件、营业执照、组织机构代码证到“中心”办理住房公积金缴存登记,并自登记之日起20日内,由“中心”办理单位、职工的住房公积金账户设立手续。
第七条 单位新录用或新调入的职工,应自录用或调入之日起30日内到“中心”办理缴存登记,并同时为已设立住房公积金个人账户的职工办理账户转移;职工未设立住房公积金个人账户的,单位应自登记之日起20日内到“中心”办理职工住房公积金账户的设立手续。
第八条 职工姓名发生变更的,单位应自职工姓名变更之日起30日内,持相关证明到“中心”办理住房公积金变更登记。
第九条 单位名称、地址以及法定代表人发生变更的,原单位应自发生变更之日起30日内,到“中心”办理变更登记。
第十条 单位合并、分立、撤销、解散、破产或改制的,应自发生上述情况之日起30日内,由原单位或清算组织持有关批准文件和证明材料,到“中心”办理变更登记或注销登记,并自变更登记或注销登记办理完毕之日起20日内,到“中心”为本单位职工办理住房公积金账户转移或封存手续。

第三章 缴  存

第十一条 职工住房公积金的缴存基数是职工本人上一年度月平均工资总额。新录用和新调入职工住房公积金的缴存基数为职工本人当月工资总额。
职工工资总额构成,按国家统计部门规定的工资总额口径计算。
第十二条 单位为职工缴存住房公积金的比例最高为15%,个人缴存住房公积金的比例为10%,但均不得低于5%。
1998年12月15日以后参加工作的职工,单位为其缴存的住房公积金比例最高可以达到职工工资的25%,个人缴存比例不得低于职工工资的10%,但不得高于15%。
第十三条 职工住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资总额乘以职工住房公积金缴存比例。
单位为职工缴存的住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资总额乘以单位住房公积金缴存比例。
单位为职工缴存住房公积金,计算月缴存额的职工本人上一年度月平均工资,不得超过职工工作所在地区统计部门公布的上一年度在岗职工月平均工资的3倍。
第十四条 单位应按时、足额缴存住房公积金,不得无故逾期缴存或少缴。
第十五条 对缴存住房公积金确有困难的单位,经本单位职工代表大会或工会讨论通过,并经“中心”审核,报住房公积金管理委员会批准后,可以降低缴存比例或缓缴;待单位经济效益好转后,再提高缴存比例或补缴缓缴的住房公积金。
降低缴存比例或缓缴住房公积金的期限每次不超过1年。
第十六条 职工个人缴存的住房公积金,由所在单位每月从其工资中代扣代缴。
单位应于每月发放职工工资之日起5日内将单位缴存的和为职工代缴的住房公积金汇缴到住房公积金专户内,由受托银行计入职工住房公积金账户。
新录用职工从参加工作第2个月起开始缴存住房公积金;新调入的职工从调入单位发放工资之日起缴存住房公积金。
第十七条 单位欠缴或少缴职工个人住房公积金的,应到“中心”办理补缴手续,并到受托银行补缴住房公积金。单位应从发生欠缴职工个人住房公积金的首月起或发生少缴职工个人住房公积金的首月起办理补缴。
第十八条 “中心”为缴存住房公积金的职工设立职工个人住房公积金明细账,并发放职工缴存住房公积金的有效凭证。
职工个人住房公积金的积累情况应公开,供职工随时查询。
第十九条 本条所规定的下列事项,由市住房公积金管理委员会适时进行调整并公布:
(一)职工住房公积金缴存基数下限;
(二)提高或降低住房公积金缴存比例的条件;
(三)缓缴住房公积金的条件。
第二十条 本市住房公积金的结算年度、住房公积金缴存比例以及缴存基数的调整年度为当年的7月1日至下一年度的6月30日。
第二十一条 住房公积金自存入职工住房公积金账户之日起按照国家规定的利率计息。
第二十二条 单位撤销、破产、解散或改制的,欠缴职工的住房公积金,视同所欠职工工资优先予以偿还。单位缓缴住房公积金,未补缴的缓缴部分,视为欠缴的职工住房公积金。
单位合并、分立和改制时无力补缴住房公积金的,应明确缴存住房公积金新的责任主体,才能办理合并、分立和改制等有关事项。新设立的单位应按规定及时办理住房公积金缴存手续。
单位补缴住房公积金(包括单位自行补缴和人民法院强制补缴)的数额,可根据实际采取以下方式确定:
(一)单位从未缴存住房公积金的,原则上应补缴自《住房公积金管理条例》发布之月(1999年4月)起欠缴职工的住房公积金。单位未按规定的范围和标准少为职工缴存住房公积金的,应为职工补缴少缴的部分。
(二)单位不提供职工工资情况或职工对单位提供的工资有异议的,“中心”可依据当地劳动人事部门、司法部门核定的工资,或按所在地区统计部门公布的上年度在岗职工平均工资计算。

第四章 转  移

第二十三条 有下列情形之一的,原单位或职工应办理个人住房公积金转移:
(一)职工调动工作的;
(二)单位合并、分立的;
(三)单位撤销、破产、解散或辞退、辞职的职工与新就业单位重新建立劳动关系的;
(四)需进入集中封存户管理的。
第二十四条 办理公积金转移的,原单位应自与职工解除劳动关系之日起30日内,到“中心”办理。
(一)职工在本市内调动工作,“中心”应办理账户的内部转移手续;
(二)职工调出本市工作的,应办理公积金存储账户异地转移手续。职工原工作单位或其职工应自解除劳动关系之日起30日内,持有关工作调动的证明和调入地管理中心出具的职工住房公积金账户设立证明等有关材料到调出地管理中心申请办理转移手续。“中心”在接到办理转移申请后,向调入地管理中心和原单位核实情况,情况属实的,应自接到申请之日起5日内,办结转移手续;情况不属实的,应自接到申请之日起3日内,作出不予办理的决定,并说明原因和理由,告知申请人;
(三)职工调入本市工作的,符合办理转移条件,单位应持有关证明材料到“中心”申请办理转移手续。“中心”收到调入职工账户资金后,应及时记入职工新设立的账户内,并向职工出具书面凭证。

第五章 封  存

第二十五条 职工在离休、退休之前,与单位中止工资关系但仍保留人事劳动关系的,单位应为该职工办理住房公积金内部封存手续。
第二十六条 职工在离休、退休之前,与单位终止劳动关系且不符合住房公积金提取条件的,职工应自终止劳动关系之日起30日内,到“中心”办理住房公积金集中封存手续。
第二十七条 “中心”设立集中封存管理账户,用于办理因各种原因职工与原单位终止或解除劳动关系、已无主管单位,且暂不符合住房公积金提取条件职工的账户封存。
集中封存户内的职工与新就业单位重新建立劳动关系的,应办理住房公积金转移手续。

第六章 法律责任

第二十八条 “中心”和职工有权督促单位按时履行下列义务:
(一)住房公积金的缴存登记或变更、注销登记;
(二)住房公积金账户的设立、转移或封存;
(三)足额缴存住房公积金。
第二十九条 单位不按规定为职工缴存住房公积金的,职工有权要求所在单位为其缴存住房公积金并向“中心”举报。
第三十条 违反《住房公积金管理条例》规定,不办理住房公积金缴存登记或不为职工办理住房公积金账户设立手续的单位,由“中心”责令限期办理;逾期不办理的,处1万元以上5万元以下的罚款。
违反《住房公积金管理条例》规定,单位逾期不缴或少缴住房公积金的,由“中心”责令限期缴存;逾期仍不缴存的,可以申请人民法院强制执行。

第七章 附  则

第三十一条 本办法自2008年9月20日起施行。2004年10月29日公布的《廊坊市住房公积金归集管理暂行办法》(廊政[2004]111号)同时废止。



















廊坊市住房公积金提取管理暂行办法

第一章 总  则

第一条 为加强住房公积金提取管理,规范提取使用住房公积金行为,根据国务院《住房公积金管理条例》(国务院令第350号)、建设部等三部委《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》(建金管[2005]5号)以及《河北省住房公积金归集提取管理办法(试行)》(冀建法[2007]432号)等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内住房公积金的提取及管理,适用本办法。
第三条 廊坊市住房公积金管理中心(以下称“中心”)及下设管理部负责全市所属区域内住房公积金提取管理业务。
第四条 住房公积金提取的金融业务由“中心”委托经市住房公积金管理委员会指定的银行办理。

第二章 提取范围

第五条 有下列情形之一的,职工可以申请提取住房公积金账户内的存储余额:
(一)购买、建造、翻建、大修自住住房的;
(二)偿还购房贷款本息的;
(三)被纳入当地城镇居民最低生活保障范围并支付房租;
(四)离休、退休的;
(五)完全丧失劳动能力,并与单位终止劳动关系的;
(六)职工调离本市并迁出户口的;
(七)非本市户口职工离开本市并与所在单位终止劳动关系的;
(八)农业户口进城务工人员与所在单位终止劳动关系的;
(九)到国外或港、澳、台地区定居的;
(十)死亡或已宣告死亡的;
(十一)因单位解散、破产或辞职、被辞退等原因与单位终止劳动关系,住房公积金转入集中封存账户管理两年以上仍未重新就业的;
(十二)被判处刑罚并与单位终止劳动关系的;
(十三)因参军、上学与单位终止劳动关系的。
第六条 职工在职期间死亡或被宣告死亡的,其继承人或受遗赠人可以申请提取职工住房公积金账户内的存储余额,也可转入继承人或受遗赠人的住房公积金个人账户继续存储。
第七条 符合本办法第五条第(一)、(三)项规定的职工,提取本人住房公积金账户中存储余额尚不足的,其家庭成员可同时支取个人账户内的住房公积金。
第八条 职工符合本办法规定的提取条件,未偿清个人住房公积金贷款,且同时存在未能按时偿还住房公积金贷款本息的,提取公积金应先用于偿还个人住房公积金贷款本息。

第三章 提取额度

第九条 符合第五条第(一)项规定支取条件的,职工及其家庭成员可在有效提取凭证生效后,凭有效提取凭证2年内一次性提取初审日之前的住房公积金余额,但其提取额合计数不得超过购买、建造、翻建、大修自住住房的费用。
第十条 符合第五条第(二)项规定支取条件的,在还贷期至贷款还清1年内,职工及其家庭成员可以每年提取一次贷款还清日以前的住房公积金余额,用于偿还购房贷款本息。但有贷款的购房,购房与还贷累计提取额合计数不得超过总购房款。
第十一条 符合第五条第(三)项规定支取条件的,职工及其家庭成员可以每3个月提取一次住房公积金,但每次提取金额不得超过期间支付的房租。
第十二条 符合第五条第(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)、(十)、(十一)、(十二)、(十三)项及第六条规定,提取职工住房公积金账户内的存储余额后,注销职工个人住房公积金账户。

第四章 提取证明

第十三条 职工本人及其家庭成员提取住房公积金时,应当提供本人身份证、结婚证或户口本、单位证明,有以下第十四条至第二十六条规定情形的,相应提取证明材料的原件及复印件。
职工本人委托他人提取的,受托人除提供前款规定的材料外,还应当提供受委托人本人身份证原件及其复印件及委托人签署的授权委托书。
第十四条 职工购买、建造、翻建、大修自住住房的,提供下列证明:
(一)职工购买商品住房、经济适用住房、拆迁返还住房、公有住房或私产住房的,提供购房合同(协议)、购房发票及其复印件或合法收据,也可以提供契税完税证明、产权证及其复印件。
(二)职工参加单位集资建房、房改房的,提供购房合同或房改协议及其复印件、合法交款收据及其复印件。
(三)职工建造、翻建自住住房的,提供县级以上建设、规划、土地管理部门的批准文件及其复印件、付费发票及其复印件。
(四)职工大修自住住房的,提供县级以上建设、规划管理部门的批准文件及其复印件、《房屋所有权证》及其复印件、付费发票及其复印件。
第十五条 职工偿还购房贷款(包括住房公积金贷款、组合贷款和商业银行贷款)本息的,提供购房合同、借款合同、偿还贷款本息的凭证以及职工本人有效身份证明及其复印件。每年提取一次。
第十六条 被纳入城镇居民最低生活保障范围的职工,提供最低生活保障金领取证明及其复印件、公安或房管部门发放的房屋租赁登记备案证及其复印件、支付房租证明及其复印件。
第十七条 职工离退休的,提供下列证明材料的一种:
(一)县级以上组织、劳动人事部门颁发的离退休证及其复印件;
(二)经县级以上组织、劳动人事部门审批的职工离退休审批表及其复印件。
第十八条 职工完全丧失劳动能力,并与所在单位终止劳动关系的,提供单位终止劳动关系证明及其复印件、县级以上医院证明及其复印件或劳动鉴定委员会出具的伤、病职工劳动能力鉴定表及其复印件。
第十九条 职工调离本市并迁出户口的,提供调令及其复印件、公安机关出具的户口迁移证明及其复印件。
第二十条 非本市户口职工与单位终止劳动关系,离开本市的,提供终止劳动关系证明、户籍证明。
第二十一条 农业户口进城务工职工与单位终止劳动关系的,提供终止劳动关系证明及其复印件、户籍证明及其复印件。
第二十二条 职工到国外或港、澳、台地区定居的,提供户籍注销证明及其复印件。
第二十三条 职工死亡或被宣告死亡的,其继承人或受遗赠人提供职工死亡证明及其复印件、公证部门对该继承权或受遗赠权出具的公证书及其复印件。
对该继承权或受遗赠权发生争议的,提供人民法院作出的判决书、裁定书或调解书及其复印件。
第二十四条 职工住房公积金转入集中封存管理账户两年后未重新就业的,提供职工户口所在地街道办事处出具的未重新就业的证明及其复印件。
第二十五条 职工在职期间被判处刑罚且与单位终止劳动关系的,提供司法部门出具的判决裁定书及其复印件、终止劳动关系证明及其复印件。
第二十六条 参军、上学并与单位终止劳动关系的,提供应征入伍、上学等相关证明及与单位终止劳动关系的证明及其复印件。

第五章 提取程序

第二十七条 职工凭提取证明,向单位提出提取住房公积金的申请,所在单位应当予以核实,并向“中心”出具证明。
第二十八条 职工持本办法规定的证明材料向“中心”申请提取住房公积金的,“中心”应当自受理申请之日起3日内作出是否准予提取的决定。准予提取的,通知申请人并在3日内办结提取手续;不予提取的,应当说明原因和理由,告知申请人。
集中封存户内的职工符合住房公积金提取条件的,凭提取凭证直接到“中心”申请提取住房公积金。
第二十九条 经“中心”审核准予提取的,由职工到受托银行办理提取手续。

第六章 附  则

第三十条 本办法自2008年9月20日起施行。2004年10月29日公布的《廊坊市住房公积金提取管理暂行办法》(廊政[2004]111号)同时废止。












谈司法改革进程中的法官独立
黄保??br>
司法改革是当今中国社会的热门话题,使国家启动这项工程的内在动力是业已发生巨大变化的社会对与其相适应的新司法的呼唤。而改革的目的,就司法现状我的理解是:完善维权机制,树立司法权威和划清权力界限。这里不难看出法官独立一着棋与司法改革一盘棋的关系。一个经典的法官独立的提法来自《联邦党人文集》,汉密尔顿等三人认为:司法独立就是法官独立。这种说法下法官是司法的标志,强调法官独立是突出法官在审判活动中不受干扰的权威地位,有树立司法权威的意思,要法官不受干扰的“独立”,那就必须从制度上铲除干扰滋生的根源,这要借助对司法和周边相关部门的权力划分。笔者谨从这些问题入手,谈对法官独立问题的一点点个人的看法。
如何树立法官权威
树立法官权威的切入点是法官资格准入制度,法官队伍应当是一个职业化,精英化的团队。在相当长一段时间里,转业军人,社会公开招收的非法律专业人员占据法院的大部分位置,这是历史原因和旧的法观念(将法和暴力联系而非正义)造成的。随着依法治国的提出和司法改革的逐步深入,法官队伍的整体素质不能停滞不前。全国统一司法考试或许可以当作是一个转折点,且不谈这一考试的具体内容的科学性实用性,单就把法官资格准入的考试统一到与律师一起,就足够勇敢和进步。
法官现在的形象如何?曾听人调侃:“大盖帽,两头翘,吃了原告吃被告。”听者无须嚷嚷“片面性”,法官在民众眼中形象没有期望那么高确是事实,一两部歌功颂德的影视作品更不能成为治本的良药。现在,大盖帽被法袍取代,这个形式上的进步不容忽视。置于大盖帽和军队式制服下的躯干更容易接受部队里的“命令”,“服从”概念,军人惯以服从为天职,难产生独立的思维。所以,法袍本身有何意义?西方可以用传统和文化来解释,对我们来说,是舶来品,真正值得评价的是砸碎了大盖帽的暴力机关形象。还要说的是:披上法袍不意味学习的终止,社会在变化,法律法规在变化,法官是需要不间断的终身学习的群体,功利点说,裁判得当,民众的正当权利得到维护,才不会在看到身着法袍的法官时,有换汤不换药的感觉。
法官独立的三层次论
法官独立的概念应划分为三个层次来阐述,最基本的是法官的物质源独立。就是说法官的工资,奖金及其它与法官生活相关利益的分配权力不应掌握在与司法机构有直接利益关系的主体手中。现在的实际情况是:司法机构的物质资源来自同级政府,而同级政府的财政状况及对待司法机关的态度决定同级司法机关物质供给的多寡,这种状况下两者在利益问题上达成某种默契,很容易导致司法地方化。垂直管辖取代块状管辖是解决的较好办法,由省一级政府负责基层和中级人民法院的物质配给,这还会产生额外效果,即可能有效保障法官利益获得上的平等稳定。
第二个层次是选任机制上的独立。宪法规定了人大是我国法官的产生和监督机构,民选看似公正,但隐藏着诸多不合理因素。任命权在立法机关,会使法官在处理纠纷时过于迁就民意,而当前一般民众缺乏法律的大局观和整体意识,这足以影响法官以事实为依据,法律为准绳的态度。同时,前面提到过:法官队伍是高业务素质的精英化团队,选举法官不同于选举村民小组长或者社区主任,稳定的执业环境造就司法的高效。从司法改革的方向说,司法机构对司法人员的任免权力应该扩大,人大的任免权当做一定修改。与立法机关和行政机关比,司法机关没有军权,财权,对社会财富没有支配能力,仅有的判断职能尚须借助行政机关的暴力工具,明显的弱势地位需要通过扩权来实现自我保护。
第三个层次是审判地位上的独立。尽管我国宪法规定,人民法院独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉。但审判地位上的独立还很遥远。不考虑其他外部力量干涉,单在司法机关内部,法官独立审判的地位就受到极大挑战。审判委员会制度是我国诉讼法确定的基本制度之一,其任务是总结审判经验,讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判的工作的问题。事实上,审判委员会已经成为了一个实实在在的审判组织,如刑诉法规定:“对于疑难,复杂,重大的案件,合议庭认为难以做出决定的,由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。”鉴于我国存在富有特色的错案追究制,故参与案件审理过程的合议庭的法官实际上没有决定权,而审委会成员不直接参与庭审,仅凭办案人的汇报却能决定判决意见,合理性值得怀疑。这一制度将法官的审判权力压缩到很小范围,是独立审判地位实现的障碍。保证独立审判,改革的方向应该是给法官“松绑”,给合议庭放权。合议庭只需在其职权范围内对其审理的案件作出判决,没有其他任何人可以在同一案件上对当审法官进行支配。
法官独立的根本保证——司法机构与其他相关主体的权力划分
司法与立法机关的权力划分应当强调对弱势司法的保护。立法机关有任免权,在制度上把持法官选任;有监督权,司法机构的工作报告通过和工作评议来自人大;有立法权,且几乎独享立法权,现有的制度未给予司法机构评价立法合宪性的权力。从权力制衡理论出发,原本两者的权力配置应注重权力的相互制约,而现在已呈现出权力失衡的态势。针对上述状况,司法改革可采取的措施包括:(1)适当扩大司法机关对法官的任免权限;(2)人大的监督控制在合理范围,直接干涉法官独审的个案监督应予避免;(3)建立我国的违宪审查制度,赋予司法机构审核立法合宪性的权力。
司法与行政机关的权力关系集中体现在三个方面:(1)根据传统的“工具论”和实际情况,司法都像是行政机关调整社会关系,实现权力的工具,但法律上却又不允许行政机关干涉司法活动;(2)司法机构通过审核行政机关的具体行政行为达到对行政权的有限的控权效果;(3)前面提到的司法机构的物质资源来自同级政府,而同级政府的财政状况和对待司法机构的态度决定司法机构物质供给的多寡。司法与行政关系复杂,从历史文化的角度看,我国千年封建史中,司法和行政不分,由行政机关行使司法权,行政权干涉下的司法活动影响了审判结果的公正性,而行政化的司法活动中存在的损害人格和腐败现象使得当事人产生对公正判决期望的低迷。既然司法独立地位丧失会导致严重后果,且行政权是传统的强势权力,无论从分权制衡或保护司法独立考虑,都应给司法扩权,毕竟抽象行政行为尚未纳入法院的管辖范围,司法的控权软弱且有限。
最后,我们应看到:法官从置于各种权力或层层关系下到“独立”非朝发夕至。漫长的司法改革之路会告诉人们:尊重法官独立就是尊重司法,也就是尊重社会公正的维护者和公民权利的保障者,最终的受益者,一目了然。