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购房者能否以出卖人未取得预售许可证主张合同无效?/曾建莉

时间:2024-07-08 08:15:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8656
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购房者能否以出卖人未取得预售许可证主张合同无效?

作者:江西省吉水县法院 曾建莉

[ 案情]:曾某与某房地产开发公司于2003年5月28日签订了预售商品房协议书,协议书约定,房产公司将其正在开发的某小区住宅楼一套商品房出售给曾某,房价为80000元。付款方式为分期付款。房产公司保证房屋于2003年9月竣工,且在2004年3月底前办妥房产证。合同签订后,曾某按约交付了一部分房款。2003年9月份,该栋房屋竣工后,曾某搬入居住。2004年3月底放后,当曾某多次催促房产公司办房产证时,房产公司总以种种理由推脱。曾某后经查询得知,该房产公司隐瞒了其未办理商品房预售许可证的事实而预售商品房,以致现在因缺乏相关材料而根本不能办理房产证。曾某遂向法院提起诉讼,要求确认与房产开发公司签订的商品房买卖合同无效,并判决该房产开发公司返还曾某所交购房款625000元并赔偿相关经济损失。后据法院查明 :到原告曾某起诉时,被告房地产开发公司仍然没有取得商品房预售许可证。

[分歧]:本案在审理过程中,对原告曾某与房产开发公司签订的商品房买卖合同是否有效的问题,合议庭存在以下分歧意见:
第一种意见认为:原告曾某与房产开发公司签订的商品房买卖合同有效。因为原告与被告已经签订了书面的预售商品房协议书,且原告曾某已搬入居住。被告房地产开发公司没有取得商品房预售许可证只是程序上存在瑕疵,可以进一步完善,曾某不可以要求房产开发公司返还已付购房款,但被告房地产开发公司可以赔偿曾某部分损失。

第二种意见认为:原告曾某与房产开发公司签订的商品房买卖合同无效。因为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定:出卖人订立商品房买卖合同时,故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中被告房产开发公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实,且在起诉前,仍然没有取得商品房预售许可证。故曾某可以依法要求房产开发公司返还已付购房款及利息并要求赔偿损失。


[分析]:笔者赞同第二种意见。理由如下: (一)依据我国房地产相关法律规定,商品房预售应当符合下列条件:(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划许可证; (3)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。房地产开发企业应当对其开发建设的房地产开发项目的质量承担责任。房地产开发企业预售商品房时,应当向预购人出示商品房预售许可证明。(二)我国《合同法》第52条规定,有下列情形之一的,可以认定商品房买卖合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。且最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条还明确规定:出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。(三)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(1)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(2).....。综上,本案中被告房产开发公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实,且在起诉前,被告房地产开发公司仍然没有取得商品房预售许可证。故曾某依法要求房产开发公司返还已付购房款及利息并要求赔偿损失的诉讼请求合法有据,应予支持。


虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的司法认定(下)

冯明超著


虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的犯罪活动一直较为猖獗,由于人们对虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的理解各不相同,由此也导致了对于本罪犯罪构成,、虚开的理解、虚开数额、骗取税款数额、损失数额的认定、一罪还是数罪、是单位犯罪还是自然人犯罪、共同犯罪等问题存在较大的争议。最高人民法院为此曾作出过司法解释,答复、发布相关案例、召开审判工作座谈会等形式,力求对抽象的规定具体化,统一认识,统一法度,量刑均衡,以保证在司法公正。尽管如此,司法实践的现状仍难尽如人意。为此,笔者认为有必要对这一罪名的本质特征、行为特征、主观故意及司法实践中的认定等基本问题进行探讨,解决实践中的一些困惑。
一、虚开增值税专用发票罪的行为特征与认定
1、关于虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票犯罪的客体问题
正确认定虚开增值税专用发票犯罪的客体是最终确认该罪定标准的关键。笔者认为,该罪侵犯的是复杂客体,一是增值税专用发票管理秩序,二是国家税收征管制度,二者缺一不可。其中,根据刑法第三章第六节的规定,国家税收征管制度应当属于主要客体。因此,如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序,但未实际危及国家正常的税收活动,只能属于一般的行政违法行为。
2、虚开增值税专用发票犯罪的性质、既遂未遂问题
目前学术界主要存在行为犯、目的犯还是结果犯之争。对于结果犯的观点,大家基本持否定态度,因此,问题的焦点是最终归结为行为犯和目的犯之争。一种观点认为,根据刑法第二百零五条的规定,并未将行为人具有偷、逃税目的作为虚开增值税专用发票犯罪构成的必要要件,因此,只要行为人着手实施犯罪并达到法律要求的程度就是完成了犯罪行为。至于行为人有无偷逃税的目的,以及行为人有无实际骗取、抵扣税款,并不影响犯罪的认定。由此可见,该罪属于行为犯而不属于目的犯。另一种观点同意上述观点的结论性意见,但同时认为,刑法将虚开增值税专用发票规定为犯罪,主要是为了惩治那些为自己或为他人偷逃、骗取税款虚开增值税专用发票行为。对于确有证据证实行为人主观上不具有偷骗税目的,客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为,不应以虚开增值税专用发票犯罪论处,构成诸如“提供虚假财会报告罪”等其他犯罪的,应以其他犯罪定罪处罚。第三种观点则认为,行为犯是故意犯罪的一种既遂形态,属于犯罪停止形态理论范畴体系,目的犯是故意犯罪的一种类型,属于罪过形式理论范畴体系,因此,行为犯和目的犯并非一对逻辑上的全异关系的概念,而是属于交叉关系,两者并行不悖。虚开增值税专用发票罪既是行为犯,也是目的犯。尽管刑法第二百零五条并未将其规定为目的犯,但刑法将其规定为危害税收征管罪,具有偷骗税款的目的应当是该罪的应有之意。正如有的金融诈骗犯罪,刑法并未明确规定行为人必须具有非法占有的目的,但并不妨碍对其进行目的犯的认定一样。质言之,虚开增值税专用发票犯罪的客体问题与性质认定问题属于一个问题的两个方面,侵犯国家税收征管制度的客体要求客观上决定了该罪的目的犯性质。
尽管上述第二、三两种观点对虚开增值税专用发票犯罪性质的认识有异,但得出的结论一致,都认为行为人主观上不具有偷、骗税目的,客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为,不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。因此,持上述两种观点的论者认为,对于实践中下列几种虚开行为,一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪:(1)为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣,相互对开或环开增值税专用发票的行为;(2)在货物销售过程中,一般纳税人为夸大销售业绩,虚增货物的销售环节,虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票,但依法缴纳增值税并未造成国家税款流失的行为;(3)为夸大企业经济实力,通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款,国家税款亦未受到损失的行为。笔者认为本罪属行为犯,恕不赘述。
3、关于虚开的行为特征
1997年的刑法规定“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开”。这样的规定给司法实践带来了极大的困惑,多有论争。于是,最高人民法院对此作出司法解释,具有下列行为之一的,属于“虚开增值税专用发票”:(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。对于虚开增值税专用发票行为特征的正确理解,无法回避的是虚开的行为的内容、虚开的行为范围和虚开行为所指向的对象。
(1)虚开行为的内涵
从文义上来看,“虚开” 就是虚假填开,不按照实际情况如实填开。因此,从广义来讲,一切不如实填开的行为都是虚开,既包括没有经营活动而开具发票或虽有经营但不如实开具,也包括上下联内容不一,还包括开票人、开票日期虚写,甚至某些项目的虚开。狭义的虚开则是指对发票能反映纳税人纳税情况的有关内容的不实填开,如无中生有,以少开多,填开伪造的发票,主要是票物不符,票面金额与实收金额不符,其实质是导致增值税专用发票、用于抵扣税款发票不能真实地记录经营和交易情况,从而导致税务机关不能获得真实的征税或纳税信息,进而导致或可能导致税款的流失。
刑法作为其他一切法律的制裁力量,它所调整的是最严重的社会冲突,是对严重破坏社会秩序的行为的规范手段。如果将广义的虚开行为作为虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的行为内容将会大大扩大这一罪名的适用对象,将一些本属对社会危害较轻,不能达到法律规定的应受刑法处罚的行为确立为犯罪,这是不符合刑法的本质和目的的。显然,刑法二百零五条中的虚开是指狭义的虚开。
(2)所有的代开是否应一律认定为是虚开
有人认为为他人代开是一种间接的虚开,出票方与用票方没有真实的交易,就是虚开。有人认为虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的行为形式包括代开,但代开未必就是虚开;如果要求代开者与用票人有实际货物交易,有实际货物交易的部分对代开者和要求代开者都不应认定为犯罪,因为从总体上考察,发票的开具是“实开”而非“虚开” ;由于存在真实的经营活动,对于国家税收来说,没有、也不可能造成税收损失。这种行为固然因为开票者与用票者之间没有实际货物交易而具有行政违法性,不具有刑事违法性。如果以代开行为违反行政法律为由一律评价其为刑事违法行为,必然偏离刑事立法设立虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的宗旨。有人则认为虽然司法解释有规定,但刑法修订时未将之吸纳,找不出为他人代开行为受刑法管制的依据。还有人认为如实代开发票行为只违反了增值税专用发票、用于抵扣税款发票的独立使用原则,尽管对于代开者来说没有实际经营活动,但取得发票者毕竟存在实际的经营活动,如实代开是“实开”而非“虚开”;对于让他人为自己如实代开者不应定罪,但对于代开者应当定罪处罚。
笔者认为,“代开”的行为无疑违反了增值税专用发票、用于抵扣税款发票自用的原则,具有“行政违法性”; 代开者与用票人之间没有货物交易或应税劳务,按司法解释规定的让他人为自己代开,应认为虚开开增值税专用发票、用于抵扣税款发票。
4、关于行为的相对人
我们看到,司法解释界定虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的行为特征时,还同时解释了虚开行为的相对人:为自己、为他人、让他人为自己、介绍他人。从行为人行为的对象看,其虚开行为所针对的人是明确、特定的,似乎不会引发歧义,司法认定比较容易。但司法实践中也并不尽然。在行为人虚开的同时,必然会有一个明确的人的对象,即自己或他人。这里的自己或他人既可能是一般纳税人,也可能是小规模纳税人,还可能不是纳税人。既可以是自然人,也可以是法人,还可能是其他单位。因为其所指向的人的对象不同,既可能影响到对犯罪主体的认定,也可能影响犯罪数额的认定。因此,我们有必要在明确了“虚开”及其行为所针对的票的对象之后,对虚开行为所指向的具体的人进行分析,以更好地确认行为人虚开的具体形式。
5、虚开发票四种行为类型
(1)为自己虚开
自己既是虚开行为人,又是虚开行为所指向的人。因为虚开增值税专用发票的目的是偷逃税款,若这里的“自己”不是纳税人,则其为自己虚开没有任何意义。假使其是为了倒卖或交予别人而为自己虚开,其行为应归结为为他人虚开或介绍他人虚开。
若“自己”是一般纳税人,为自己多开进项数额或少开销售的数额(不论是什么方式,其归结点总归是税款数额的虚开)从而可以减少自己的应纳税额。多开甚至虚构进项比较容易理解,但少开销项会影响到购货方的税款抵扣,购货方不会同意。于是行为人便将交于购货方的二、三联如实填开或多开,而将用于自己存根、记账的一、四联少开,这是为自己少开销项行为的一种,被称为是“大头小尾”。
若是其他纳税人,则其为自己虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票不能直接实现其偷逃税款的目的,因此,其为自己虚开的行为应归结为为他人虚开或让他人为自己虚开。
(2)为他人虚开
若“他人”是一般纳税人,则行为人的虚开一是虚构或增大“他人”进项,一是减少其销项。虚开行为人不同,表现形式也不同。如虚开行为人是一般纳税人,虚开销项的一般体现为代开。撕联填开,为他人虚增进项是为他人虚开的一种形式。
若“他人”不是纳税人则其这种虚开只能是为了倒卖,实则应归为介绍他人虚开。若他人是其他纳税人,则这种为他人虚开是一种代开或介绍他人虚开。
(3)让他人为自己虚开
实际上的犯意仍出于为自己虚开,只是虚开行为由其与他人形成合意由他人完成。这种行为与为自己虚开的情形有一定的重合。若这里的他人是一般纳税人,虚开销项则这种行为是一种代开,虚开进项则是无中生有或以少开多。
(4)介绍他人虚开
介绍的目的在于促成发票上所列双方虚开行为的完成,其犯罪的故意依附于发票上的双方,其行为也是犯罪完成的环节之一,因此在这里不具有单独的价值。从共同犯罪的理论来看,这种介绍行为是一种帮助乃至组织虚开的行为,即使没有这样的规定,其行为也应评价为犯罪,共同犯罪的理论完全可以解决这样的问题。这样的规定体现了立法对惩治这种行为的重视。
实践中,虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票犯罪的行为人为了获得增值税专用发票,一般会先设立一个皮包公司并通过虚假申报或通过与其他一般纳税人联营合作等途径取得一般纳税人资格,领购增值税专用发票后四处虚开,同时想方设法逃避监管。对于这种情况,因其本身即是为了犯罪,其既会利用税务监管的漏洞,又会想方设法逃避监管,因此其为自己、为他人均可开具进项或销项发票。
从以上的分析可以得知,无论以什么手段从税务机关获取增值税专用发票、用于抵扣税款发票,其虚开都会受到很多限制。因此,伪造的增值税专用发票、用于抵扣税款发票便应运而生,伪造的发票无需从税务机关领购,虚开伪造的增值税专用发票、用于抵扣税款发票会更加容易地实现犯罪的目的。
犯罪分子总是想方设法,具体的犯罪是总是形形色色,千差万别的,但不论其以何种手段完成犯罪,其行为总是有一般的规律的。我们应当从其行为着手,而考之以本质特征,辩析其行为是否符合犯罪的构成。
从二百零五条第一款的规定来看,其文义上显然不包括骗取税款的行为。但虚开行为的危害最终通过其用于骗税而得以体现。骗税是虚开行为的下端行为,更需控制。立法者的初衷是为了打击骗税、偷税,而着眼于源头控制,于是将虚开规定为犯罪。但为了规定的原则性,立法者采用了“情节”的表述。这样的规定既反映了立法者对于涉税犯罪予以源头治理的正确理念,又反映了立法者对虚开与骗税行为分离时的打击,但不足的是在罪状设计上的缺陷使本来简单的问题而复杂化。最高法院的司法解释将骗取税款的数额规定为“情节”的主要内容。同样,从司法解释可见,骗取税款是指“利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税款”。司法解释弥补了立法的不足——将骗取税款规定为“情节”的重要内容。这样,第一款与第二款的罪状就达成了统一——均包含了虚开一定的数额的增值税专用发票和虚开以后骗取税款。虽然刑法第二百零四条对骗取税款作了规定,但该条仅针对的是骗取出口退税。如果没有对于本罪的正确理解和司法解释对立法不足的弥补,则只有对骗取税款的行为科之以较轻的刑罚,既不能贯彻罪刑相适应原则,又为骗税活动逃避打击留下了空间。遗憾的是,司法解释先于刑法颁布施行,修订刑法时却没能将这些规定采纳。
如前所述,从虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的立法本意,结合司法解释对立法不足的弥补来看,本罪客观要件的行为体系是双重的:一是虚开增值税专用发票,二是骗取国家税款。从立法的原意,而不仅是条文来看,构成本罪并不要求这两个行为要件同时具备,只具备其中之一即可。
实践中,虚开与骗税大多不是由一个人完成,而且虚开有时也不是一个人完成,骗税也不是一个人完成。虽然,一个行为或者有关联的两个行为不是由同一人完成,而是将行为分离于不同的人,但各行为人只要对其所承担的行为有共同的认识即成立共同故意。因此,虽行为分离,但在共同故意支配之下实施,符合法律所规定的其他要件便成立共同犯罪。刑法以单一自然人为模本而设定的罪状表述不排除共同犯罪的成立。
从司法解释可见,骗取税款的行为是指利用虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票实际抵扣税款或者骗取出口退税。本罪中的骗取税款是指虚开后骗取。明知是虚开的增值税专用发票而抵扣的行为因为行为人不具备“为自己虚开或让他人为自己虚开”的情形,因而不能认定为本罪中所规定的骗取税款,只能认定其行为的性质属偷税。对于行为人不明知是虚开的增值税专用发票而用以抵扣,其客观上虽然造成了国家税款的损失,但因为行为人是善意取得的发票,其主客观不一致,不能认定为本罪的骗取税款。
二、关于数额认定
增值税专用发票、用于抵扣税款发票所记载的关键性的内容是其数额,包括货物或应税劳务的金额、税额、价税合计的数额及货物数量、单价等数额。结合法律条文的规定,虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪中的数额包括虚开的税款的数额、骗取国家税款的数额和给国家利益造成损失的数额。从法律的规定,结合司法解释看,虚开的税款的数额和骗取国家税款的数额决定了行为人的行为是否构成犯罪,同时还决定对行为人适用什么样的刑罚。因此,这两个数额都是法律规定数额标准。给国家造成重大损失的数额也在一程度上决定对行为人刑罚的适用,因此,这一数额也是法律规定的数额标准。但显然,造成国家税款损失50万元以下,和没有给国家税款造成损失相比,前者的社会危害要大于后者,对行为人决定刑罚时应当有所区别。可见,给国家造成损失的数额也是影响量刑的重要情节。
正确认定虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票案件的数额,离不开我们前面对这一罪名的本质特征的分析。
1、虚开税款数额的认定
虚开行为所指向的对象是增值税专用发票,因此虚开的税款的数额显然是指所虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票上所载明的税额。但票面上的数额并不能必然地认定为虚开犯罪的数额,比如:
一般来讲,如果开票人与受票人间没有业务往来,其虚开的数额就是票面所载数额;如果有部分真实交易,则其虚开数额应减去真实交易部分的数额,即虚增部分的数额。
对于交易双方之外的第三人代他人(卖方)开票的数额认定,无论买卖双方有无真实交易,对代开者和要求代开者来讲,虚开的数额就是票面所载数额。既使有部分真实交易,也不能减去真实交易部分的数额。
2、骗取国家税款数额的认定
骗取国家税款的数额,是指行为人以虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票通过向税务机关申报抵扣或者其他途径直接非法占有的数额,既包括行为人实际获得的数额,也包括行为人本应缴纳而未缴纳的数额。但是,对于前述的为掩盖虚开销项而虚开进项并申报抵扣的情况,虚开行为人抵扣后必然要向税务机关交纳一定数额的税款,即进项与销项之间的差额。在这种情况下,计算骗取税款的数额时应以购货人抵扣的税款减去虚开行为人已向国家缴纳的税款,差额即是骗取国家税款的数额。

关于做好2002年国家司法考试工作的通知

司法部


关于做好2002年国家司法考试工作的通知


各省、自治区、直辖市司法厅(局),新疆生产建设兵团司法局:

  九届全国人大常委会第22次会议通过的《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》修正案规定,国家对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。根据两法的规定,最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2001年7月15日公告决定,2001年度最高人民法院的初任法官考试、最高人民检察院的初任检察官考试和司法部的律师资格考试都不再单独组织,纳入2002年年初举办的首次国家司法考试。为做好首次国家司法考试工作,依据修改后的《法官法》、《检察官法》、《律师法》及《国家司法考试实施办法(试行)》,现就2002年国家司法考试的有关问题通知如下:

  一、加强领导、统一认识,迅速设立专门机构,从组织上保证首次国家司法考试的顺利实施
  国家统一司法考试制度在我国的确立,是实践党中央“依法治国,建设社会主义法治国家”基本方略的必然要求,是我国司法改革进程中的一件大事,也是我国法制建设的重大进步。这一制度的顺利实施,有利于保证高素质的法律人才进入司法和律师队伍,有利于提高审判、检察、律师工作质量,对提高和保障法官、检察官、律师队伍整体素质,完善司法体制、确保司法公正都将起到重要的推动作用。
  两法规定,国家司法考试由国务院司法行政部门负责实施。这是法律赋予司法行政机关的一项重要职责,也是一项新的职能,作为承担国家司法考试具体实施工作的各级司法行政部门必须高度重视,认真准备,切实履行法律赋予的职责。国家司法考试工作涉及面广,政策性强,社会影响大,为各界所广泛关注。尤其是明年年初举行的第一次国家司法考试,时间紧、任务重、工作量大,如何做好考试的各项组织实施工作至关重要,这不仅关系到国家司法考试的声誉,也关系到司法行政机关的形象。因此,各级司法行政机关一定要站在国家法制建设的高度,充分认识做好国家司法考试工作的重要性、严肃性和紧迫性,切实加强领导、统一思想、提高认识,将组织实施首次国家司法考试工作作为本厅(局)近期的重点工作来抓,精心部署,周密安排,克服困难,力争做到万无一失,确保国家司法考试工作开好头,起好步。
  各省(区、市)司法厅(局)在接到本通知后,应立即确定一名主管厅(局)长负责,抽调精干力量,选配有经验的工作人员,尽快组织设立专门的考试机构,切实加强对本辖区司法考试工作的组织领导。各司法厅(局)应将本省(区、市)考试组织机构的设立情况、负责人、工作人员名单及联系方式于2002年1月15日前报司法部国家司法考试司。
  各地在组织实施国家司法考试过程中遇到的问题,应及时报部。
  二、 关于报名
   (一)报名条件
     1.依据《国家司法考试实施办法(试行)》第十三条的规定,符合以下条件的人员,可以报名参加2002年国家司法考试:
     (1)具有中华人民共和国国籍;
     (2)拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权;
     (3)具有完全民事行为能力;
     (4)符合《法官法》、《检察官法》和《律师法》规定的学历、专业条件。
     (5)品行良好。
  前述第(4)项关于报名参加国家司法考试的学历、专业条件,依据修改后的《法官法》第九条、《检察官法》第十条、《律师法》第六条有关法官、检察官任职和取得律师资格的规定,应为:第一,具有高等院校法律专业本科以上学历,或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识;第二,经司法部依照最高人民法院、最高人民检察院、司法部三家分别制定的放宽担任法官、检察官和取得律师资格的学历条件的原则意见审核确定,适用上述学历条件确有困难的地方,在一定期限内,可以将报名的学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历(参见《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地区的原则意见》,附件1)。
  此外,根据全国人民代表大会常务委员会第25次会议通过的《关于修改<中华人民共和国律师法>的决定》有关“本决定施行前已经符合原《中华人民共和国律师法》规定的律师资格考试的学历条件的人员,仍然可以报名参加2002年国家司法考试,考试合格的,取得资格”的规定,尚未达到国家司法考试报名条件,但符合原《律师法》规定的参加律师资格考试学历条件的人员,即具有高等院校法学专科学历或者同等专业水平,仍然可以报名参加2002年国家司法考试。
  前述高等院校,依据《高等教育法》第68条的规定,是指大学、独立设置的学院和高等专科学校,其中包括高等职业学校和成人高等学校。
    2.有下列情形之一的人员不能报名参加考试,已经办理报名手续的,报名无效:
     (1)因故意犯罪受过刑事处罚的;
     (2)曾被国家机关开除公职,或曾被吊销律师执业证的;
  (二)报名时间
  首次国家司法考试报名时间为:2002年1月15日至30日。
  2001年7月15日以前已办理2001年律师资格考试报名手续的人员,视为已办理国家司法考试报名手续,但报名人员须在报名期间内到指定的地点领取或更换准考证。
  (三)报名地点
  报名人员应当在规定的时间内,由本人到户籍所在市(地)司法行政机关的考试机构指定的报名点报名。在户籍所在地以外工作、进修一年以上的人员可在其工作、进修地报名。
  (四)报名材料
  报名人员报名时应提供以下材料:
1.身份证明(含身份证、临时身份证、军官证、士兵证、护照)及复印件一份;
2.学历证书原件及复印件一份;
3.近期同一底片一寸免冠证件用照片3张,黑白、彩色均可;
4.本人通信地址。报名时应准确地将本人通讯地址填写在报名点提供的两个信封上,以便邮寄准考证和成绩通知单。本人填写错误,导致邮寄无法送达的,责任由应试人员自负。
5.异地报名的,须提交报名地公安机关核发的一年期以上的暂住证及有关单位出具的一年期以上的工作、学习进修等证明原件。出差、探亲等情形不得异地报名。异地报名人员的报名条件(包括学历条件)应严格按规定条件执行。
6.真实准确填报的《2002年国家司法考试报名登记表(报名卡)》(格式见附件2,请各地按此格式印制使用)。
   (五)报名费
  报名人员报名时应当交纳报名费。各省(区、市)的收费标准由司法厅(局)会同同级收费管理部门确定。报名工作结束后,各司法厅(局)应从已收取的报名费中,按报名总人数以每人40元的标准将考试费汇总,并于2月25日前汇交司法部专用账户(账户另行通知)。
   (六)报名工作的组织
  各司法厅(局)应按照本通知规定的要求,认真组织好本辖区内的报名工作。
各司法厅(局)应提前确定本省(区、市)的报名时间和地点,并向社会公布报名信息。报名承办人员应严格按照国家司法考试的报名条件和要求,认真审核报名人员提供的报名材料。对于经审核符合报名条件并经各级考试机构复核无误的,由司法行政机关颁发准考证(格式见附件3,请各地按此格式印制使用)。
  报名工作结束后,各司法厅(局)应对各地市上报的材料进行认真查核、汇总,并依下列要求将报名信息、考生信息、考场信息等有关情况上报我部。
1.2月10日前将《2002年国家司法考试报名人员情况统计表》(附件4)填报我部。
2.2月10日前将《2002年国家司法考试考区报表》(附件5)填报我部。
3.2月26日前将《2002年国家司法考试考场安排表》(附件6)填报我部。
  为提高工作效率,各地上报我部的有关情况、报表均采用传真的方式,传真号码为010-64054337。上述有关情况按要求传真上报我部后,还应通过我部开发的计算机原律考软件管理系统,将详细情况汇总上传至司法部(网络传输电话:010—64054353)。各地在报名信息上传之后不得以任何形式替换、更改和新增报名人员。
鉴于此次考试组织工作时间紧张、程序复杂,请各司法厅(局)严格按照《2002年国家司法考试考务时间表》(附件7)的要求及时上报我部。
  报名工作的其他有关事宜依照《2002年国家司法考试报名管理办法》(附件8)执行。
  三、关于考试
  (一) 考试时间
  首次国家司法考试定于2002年3月30、31日举行。国家司法考试采用闭卷、笔试的方式。考试分为4份试卷,每份试卷考试时间为3小时。具体为:
  试卷一:3月30日上午 8:30——11:30
  试卷二:3月30日下午14:00——17:00
  试卷三:3月31日上午 8:30——11:30
  试卷四:3月31日下午14:00——17:00
  (二) 考试内容和科目
  考试内容包括:理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。
  考试科目包括:法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、商法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、法律职业道德与职业责任。
  试卷的具体科目为:
  试卷一:综合知识。包括:法理学、宪法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、法律职业道德与职业责任;
  试卷二:刑事与行政法律制度。包括:刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法;
  试卷三:民商事法律制度。包括:民法、商法、民事诉讼法(含仲裁法);
  试卷四:实例(案例)分析。包括:试卷一、二、三所列科目。
  前述试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择题;试卷四为笔答式实例(案例)分析题(含法律文书写作)。
每份试卷分值为100分。
  (三)命题
  国家司法考试实行全国统一命题。命题工作由部考试机构负责组织,命题范围以司法部公布的《2002年国家司法考试大纲》为准。
  (四)考试的复习与辅导
  根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部2001年7月15日公告,国家司法考试的命题范围原则上依据司法部颁布的2001年律师资格考试大纲和最高人民法院、最高人民检察院颁布的初任法官、初任检察官考试大纲、纲要确定。司法部已据此编写出版了《2002年国家司法考试大纲》,报名参加国家司法考试的人员可据此进行复习。最高人民法院、最高人民检察院和司法部此前编写、审定的有关考试资料均可继续使用。
  最高人民法院、最高人民检察院和司法部不委托、不指定任何单位举办2002年国家司法考试考前辅导。各级司法行政机关在考试组织过程中应以此为原则,做好相应的宣传、解释工作。
  四、关于考区、考点和考场设置
  考区、考点、考场的设置标准、要求等其他有关事宜依照《2002年国家司法考试组织实施办法》(附件9)执行。
  各省(区、市)司法厅(局)在报名工作结束之后,应尽快制定本辖区内考区、考点、考场的设置方案,并按本通知要求按时上报我部。
  五、关于考试监督和考务组织
  各司法厅(局)要加强对国家司法考试监考工作的领导。要严格考试纪律,采取有力措施,通过各种途径和方式,切实杜绝考试作弊现象。要坚持和完善监考工作责任制,做到职责明确、责任到人。各考区在考试前应对监考人员进行集中培训,使其熟知监考纪律,明确工作程序和要求。考试期间,各司法厅(局)应尽量组织本省(区、市)法院、检察院、纪委、人大等部门和新闻单位的同志到各考区、考点巡视。
  有关考场规则、监考规则等事项,依照《2002年国家司法考试考务规则》(附件10)执行。
  对于在考务工作中有严重过失和舞弊行为的,要依照国法、政纪和党规追究有关机构和人员的责任。对于应试人员、考试工作人员在考试中的作弊行为,按司法部制定的《国家司法考试违纪行为处理办法》(另发)处理。
  六、考试成绩与资格授予
  (一) 评卷与成绩通知
  国家司法考试实行全国统一评卷。评卷开始时间、地点及要求另行通知。
  评卷工作结束后,考试成绩由司法部国家司法考试办公室公布,或委托各省(区、市)司法厅(局)通知参加考试的人员。成绩公布的时间和方式另行通知。
  (二) 分数核查
  考试成绩公布并通知参加考试的人员后,参加考试的人员对考试成绩有异议的,可按程序申请分数核查。分数核查的时间、方法、程序和要求,依照《2002年国家司法考试考务规则》执行。
  (三) 资格授予
  根据《国家司法考试实施办法(试行)》的规定,2002年国家司法考试的通过数额及合格分数线,待考试结束后,由司法部商最高人民法院、最高人民检察院确定公布。
  通过国家司法考试的人员,由司法部统一颁发《法律职业资格证书》。申领、审核颁发《法律职业资格证书》的有关事宜另行规定。
  考试合格并获得《法律职业资格证书》的人员,担任法官、检察官和申请律师执业,应当符合修改后的《法官法》、《检察官法》和《律师法》规定的条件。
  依据全国人大常委会第25次会议通过的关于修改《律师法》的决定,符合原《律师法》规定的律师资格考试的学历条件,即具有高等院校法学专业专科学历或者具有同等专业水平,报名参加2002年国家司法考试,成绩合格,取得资格的人员申请律师执业的,应当符合修改后的《律师法》规定的学历条件和其他条件。
七、现役军人报名参加国家司法考试事宜,由司法部与解放军总政治部另行规定。
以上通知,请遵照执行。

二〇〇一年十二月三十日